CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2017-00024-00(23107)A-2019

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Improcedencia De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 161

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 900479 DE 2017 (28 de febrero) DIRECCIÓN

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN (PARCIAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00024-00(23107)

Actor: FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO

AUDIENCIA INICIAL

En Bogotá D.C., a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil diecinueve (2019), siendo las 11:05 am, se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA dentro del proceso de la referencia.

1. ASISTENTES Se le concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen.

DEMANDANTE: FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Apoderado: ANDRÉS FORERO MEDINA, identificado con cédula de ciudadanía 80.416.647 de Bogotá D.C. y tarjeta profesional 78.461 del Consejo Superior de la Judicatura.

DEMANDADA: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Apoderado: PABLO NELSON RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía 5.935.463 de Icononzo (Tolima) y tarjeta profesional 89.049 del Consejo Superior de la Judicatura.

MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación doctor

MAURICIO MOLANO CURREA.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

TERCEROS INTERVINIENTES: No hay terceros intervinientes.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia.

En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es la fijación del litigio.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse.

El apoderado del demandante indica que puede existir una situación de

prejudicialidad en el presenta caso, debido a que cursa en la Corte Constitucional un proceso de demanda de inexequibilidad en contra del artículo 240 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el beneficio tributario de los hoteles, en el expediente D-12173 y se encuentra para fallo. Otra situación especial ocurre en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se demanda por medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el decreto reglamentario de retenciones en la fuente, que incluyó a las empresas hoteleras en el Despacho del Doctor Piza. El Despacho niega la existencia de prejudicialidad y la suspensión del proceso, ya que los actos demandados que enunció el demandante no son en contra del concepto demandado en el presente proceso. La decisión se notifica en estrados.

3. EXCEPCIONES PREVIAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las partes no formularon excepciones previas que deban resolverse en la presente audiencia, ni que requieran ser declaradas de oficio. Tampoco hay lugar a declarar probadas ninguna de las excepciones del artículo 180 numeral 6 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA).

Por tanto, continúa el trámite del proceso.

4. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

5. FIJACIÓN DEL LITIGIO i) Actos demandados Freedom Properties Development S.A.S, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, a través de apoderado, pidió que se declare la nulidad parcial del acto administrativo de carácter general, Concepto No. 900479 de 28 de febrero de 2017 expedido por la DIAN, en el sentido que no resulte aplicable para el cobro y pago de retenciones en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta, para las empresas prestadoras de servicios hoteleros. ii) Normas violadas y concepto de la violación Se le concede la palabra a las partes para que expongan los argumentos de la demanda y su contestación. Pero antes el Despacho enuncia las normas que la actora considera violadas, las cuales son:  Artículos 2, 13, 29 y 83 de la Constitución Política  Artículo 18 de la Ley 788 de 2002  Artículo 3 y 162 de la Ley 1437 de 2011.  Artículo 1 del Decreto 463 de 2016  Concepto 007795 de 2013

Para tal efecto, la Actora manifiesta que las normas que enunció el Despacho son las normas violadas. iv) Fijación del litigio El Despacho aclara que mediante auto de 11 de julio de 2017 se admitió la demanda y se precisó que el trámite correspondiente es de medio de control de nulidad simple, por cuanto el acto demandado es de carácter general y abstracto. Decisión que confirmada mediante auto de 27 de abril de 2018. En este orden de ideas, el litigio se fija de la siguiente forma:

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿Es nulo parcialmente el Concepto 900479 de 28 de febrero de 2017 proferido por la DIAN, por desconocer el beneficio fiscal de la industria hotelera creado por el artículo 18 de la Ley 788 de 2002? Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: La parte demandante manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio. La demandada afirma que también está de acuerdo con la fijación del litigio. El Ministerio público manifiesta que está de acuerdo. El Despacho manifiesta que se fija el litigio en los términos precisados y hace la advertencia de que si el Ministerio Público tiene argumentos adicionales estos serán tenidos en cuenta posteriormente.

6. MEDIDAS CAUTELARES El Despacho resolvió la solicitud de medidas cautelares realizada por la actora, por medio de Auto de 11 de septiembre de 2018, en el que se negó la suspensión provisional del Concepto 900479 de 28 de febrero de 2017.

7. DECRETO DE PRUEBAS La parte demandante solicita se tengan como pruebas, los documentos allegados con la demanda1.

La parte demandada solicita que se tengan como prueba las documentales, aportadas con la contestación a la demanda2. Con el valor legal que corresponda, el Despacho resuelve tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación a la demanda.

Esta decisión se notifica en estrados.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Conforme el artículo 181 [último inciso] del CPACA, se prescinde de la audiencia de alegatos y se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.

La anterior providencia se notifica por estrados y se da por terminada esta audiencia a las 11:20 a.m. del 25 de febrero de 2019. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman: 1 Folio 31 del c.p 2 Folio 76 del c.p Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

ANDRÉS FORERO MEDINA

Demandante

PABLO NELSON RODRÍGUEZ

Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales - DIAN

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co