CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2017-00026-00(23198)A-2018

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / CONCILIACIÓN EN PROCESOS DE NULIDAD – Improcedencia. No constituye requisito de procedibilidad para este medio de control De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 y el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general a través del medio de control de nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 181 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 182 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO DIAN 022634 DEL 4 DE MARZO DE 2008

(Parcial) / OFICIO DIAN 012337 DE 2006 (10 de febrero) (Parcial) / OFICIO DIAN 026628 DE 2007 (9 de abril) (Parcial) / OFICIO DIAN 00979 DE 2016 (7 de octubre) (Parcial) / OFICIO DIAN 001656 DE 2015 (24 de diciembre)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00026-00(23198)

Actor: CRISTHIAN CAMILO PORTILLA ARIAS Y GUSTAVO PARDO ARDILA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO En Bogotá D.C., a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil dieciocho (2018), siendo las 8:36 a.m., se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dentro del proceso de la referencia. ASISTENTES Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen: DEMANDANTE: GUSTAVO ALBERTO PARDO ARDILA, identificado con cédula de ciudadanía nro. 79.409.966 de Bogotá, quien recibirá notificaciones en la carrera 15 nro. 88-64, oficina 501 de la ciudad de Bogotá.

DEMANDADA: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, representada en el presente proceso por YADIRA VARGAS RONCANCIO, identificada con cédula de ciudadanía nro. 20.739.182 de Madrid (Cundinamarca) y T.P. nro. 122.360. del C. S. de la J., a quien se le reconoce personería para actuar como apoderada de la entidad

demandada, y recibirá notificaciones en la carrera 8ª nro. 6C – 38, piso 4º de la ciudad de Bogotá, D.C. Por tal razón se le reconoce personería para actuar en esta audiencia inicial.

MINISTERIO PÚBLICO: Representado por el señor Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación, doctor MAURICIO MOLANO CURREA.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No asiste, como tampoco presentó excusa.

EXCUSAS: El demandante Cristhian Camilo Portilla Arias presentó un memorial en el que manifiesta que no le es posible acudir a esta audiencia por motivos laborales1.

El Despacho recuerda que la realización de esta audiencia fue fijada mediante auto del 20 de septiembre de 2018, notificado el día 28 del mismo mes y año2; esto es, con más de dos meses de antelación, tiempo más que suficiente para programar la asistencia a la misma. Por tanto, se declara injustificada la excusa presentada por el demandante mencionado. No obstante, en este caso el proceso corresponde a una acción pública, y además, la presencia de uno de los demandantes evita el aplazamiento de la audiencia, por lo que el Despacho estima innecesario fijar la sanción por inasistencia de que trata el artículo 180 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia. En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es sanear el proceso, definir excepciones previas y fijar el litigio. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se advierte que no se observan

irregularidades que afecten la validez del proceso, o causal de nulidad que deba declararse. 1 Folio 66 y 67 c.p. 2 Folio 56 c.p. En este caso, el medio de control procedente es el de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La competencia recae en el Consejo de Estado, por tratarse de un proceso en única instancia donde se debate la legalidad de algunos apartes de actos administrativos de carácter general, expedidos por una autoridad del orden nacional. Además, las actuaciones surtidas en el proceso fueron notificadas en debida forma a las partes. La decisión se notifica en estrados. Frente a lo anterior, las partes expresan su conformidad. EXCEPCIONES PREVIAS No se formularon excepciones previas que deban resolverse en esta audiencia, o que deban ser decretadas de oficio. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 y el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general a través del medio de control de nulidad. FIJACIÓN DEL LITIGIO Los demandantes acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de que se anulen las expresiones “admisión” y “admitida”, contenidas en el Concepto DIAN 022634 del 4 de marzo de 2008, y en los Oficios 012337 del 10 de febrero de 2006, 026628 del 9

de abril de 2007, y 00979 del 7 de octubre de 2016, expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y que se declare la nulidad de la totalidad del Oficio DIAN 001656 del 24 de diciembre de 2015. En concreto, se demanda la nulidad de los siguientes apartes: 1Oficio 12337 10 de febrero de 2006

TEMA: Procedimiento Tributario DESCRIPTOR: Excepciones frente a mandamiento de pago en proceso de ejecución ante la jurisdicción contencioso administrativa. “(…) El deudor deberá entonces demostrar la admisión de la demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa, dentro del proceso administrativo de cobro-coactivo si pretende excepcionar válidamente su existencia, pues es con el auto de admisión de demanda se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional conforme lo prevé el, (sic) artículo 207 del Código

Contencioso Administrativo que a la letra dice: (…)”. (Destacado fuera del texto original) 2Oficio 026628 9 de abril de 2007

TEMA: Procedimiento DESCRIPTOR: Mandamiento de pago – excepciones. Demanda inadmitida. “(…) De esta manera, si una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto que determine impuestos por parte de la administración tributaria, no es admitida, no es posible excepcionar válidamente el mandamiento de pago por cuanto no se ha hecho efectiva la intervención de la jurisdicción, o lo que es lo mismo, no se ha trabado la relación jurídico procesal. (…) Es claro entonces, que para conocer de las pretensiones de la demanda necesariamente se requiere poner en funcionamiento el aparato judicial,

circunstancia que ocurre una vez es admitida como garantía del debido proceso, sujeto al trámite definido en la ley. En síntesis, para efectos de probar la interposición de demandas de restablecimiento del derecho para efectos de la excepción del numeral 5º del artículo 831 del Estatuto Tributario, se requiere la admisión de la demanda, de lo contrario la Administración Tributaria puede ser sorprendida con la interposición de demandas en las cuales ya no puede intervenir en defensa de sus intereses, por haber caducado la acción”. (Destacado fuera del texto original) 3Concepto 022634 4 de marzo de 2008

TEMA: Procedimiento Tributario DESCRIPTOR: Mandamiento de pago – excepciones.

“Tesis LA EXCEPCIÓN DE INTERPOSICIÓN DE DEMANDA DE

Jurídica NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO O PROCESO

DE REVISIÓN DE IMPUESTOS ANTE LA JURISDICCIÓN DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PROSPERA CUANDO

EL DEUDOR DEMUESTRE QUE SE HA ADMITIDO LA

DEMANDA CONTRA EL TÍTULO EJECUTIVO Y QUE ÉSTA SE

ENCUENTRA PENDIENTE DE FALLO ANTE LA JURISDICCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. (…) Nuevamente y bajo los mismos argumentos de interpretación literal de la norma se solicita reconsiderar la doctrina tributaria expuesta en el Oficio 012337 de 10 de febrero de 2006 que fue ratificada mediante Oficio 026628 de abril 9 de 2007 publicado en el Diario Oficial No. 46.604 de abril 19 de 2007, en los que se sostiene, que en el proceso de cobro coactivo

adelantado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en contra de mandamiento de pago para que prospere la excepción prevista en el numeral 5º. del artículo 831 del Estatuto Tributario es necesario que el deudor demuestre que se ha admitido la demanda interpuesta contra el título ejecutivo base de ejecución y por lo tanto que la situación se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…) Bajo esta perspectiva se ha expuesto por esta Oficina que el ordenamiento tributario cuando desarrolla las normas del proceso de cobro y en especial las causales de excepción al mandamiento de pago, las de suspensión del proceso de cobro o de la diligencia de remate y las de levantamiento de medidas cautelares en razón a que el deudor pueda acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, está exigiendo que evidentemente haya la posibilidad de que la intervención jurisdiccional se varíe la decisión administrativa base de la acción generando la terminación o variación en la ejecución por inexistencia o modificación del crédito, es decir, que procesalmente esto sea posible. Y para que ello suceda, debe existir la expectativa de un fallo de fondo, que solo es viable cuando la demanda ha sido admitida. (…) Así las cosas, la interpretación se ajusta a las exigencias de los principios de eficiencia y eficacia de la función pública, toda vez que de admitirse como excepción el solo hecho material de interposición de una demanda que a la postre no es admitida por carecer de las exigencias legales, llegaría a propiciarse la utilización de este procedimiento como mecanismo para

lograr retardar o burlar la ejecutoriedad de los actos de la Administración”. (Destacado fuera del texto original) 4Oficio 001656 24 de diciembre de 2015

TEMA: Procedimiento tributario DESCRIPTOR: Excepciones frente al mandamiento de pago. “(…) Se solicita reconsiderar la tesis vigente expuesta en el concepto 026628 de 9 de abril de 2007, en el que se indicó que “… para efectos de probar la interposición de demandas de restablecimiento del derecho para efectos de la excepción del numeral 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario, se requiere la admisión de la demanda (…) Sobre el particular se tiene que la Dirección Jurídica de la entidad en anterior oportunidad se pronunció sobre la solicitud de reconsideración del concepto No. 026628 de 9 de abril de 2007 y que tuvo como fundamentos legales los mismos argumentos que se esgrimen en esta oportunidad, en consecuencia, por haber sido objeto de estudio resulta pertinente atenerse a las consideraciones que consignaron en el concepto 022634 del 4 de marzo de 2008, del cual remitimos copia para su conocimiento.

Es de advertir que en esa oportunidad se solicitó reconsiderar la doctrina expuesta en el oficio 012337 del 10 de febrero de 2006, la cual fue ratificada mediante oficio 026628 del 9 de abril de 2007 publicado en el Diario Oficial No. 46.604 del 19 de abril de 2007”. 5Oficio 00979 7 de octubre de 2016 “(…) En esta ocasión es preciso señalar que la palabra interposición tiene como significado literal la formalización de un recurso legal; por tanto, es procedente considerar que la formalización de la demanda se configura con

su admisión, habida cuenta que con esta decisión se verifica el cumplimiento de los requisitos de forma para la procedencia de la acción. (…) La buena fe, permanece incólume porque se exige el cumplimiento de la interposición con la demostración de admisión como formalidad; igual sucede con la eficacia, en la medida que la simple presentación de la demanda no garantiza su admisión ni la configuración de la causal y finalmente el principio de economía se encuentra protegido toda vez que en esta forma se permite actuar con austeridad y eficiencia. Por otra parte, no se perturba la confianza legítima, porque existe total claridad en la forma de demostrar la admisión de la demanda. (…)” (Destacado fuera del texto original) Los demandantes invocaron como normas violadas los artículos 2°, 29, 83 y 209 de la Constitución Política; el artículo 27 del Código Civil; el numeral 5° del artículo 831 del Estatuto Tributario, y el artículo 3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Conforme con las pretensiones y los conceptos de violación señalados en la demanda, la Sala deberá decidir si el concepto y los oficios demandados vulneran normas del ordenamiento jurídico superior, al establecer que la excepción contra el mandamiento de pago contenida en el numeral 5° del artículo 831 del Estatuto Tributario se configura con la admisión de la demanda contra los actos administrativos que sirven de título ejecutivo. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: La parte demandante manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio.

La demandada afirma que también está de acuerdo con la fijación del litigio. El Ministerio Público manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio. MEDIDAS CAUTELARES Por escrito separado de la demanda se solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los párrafos contenidos en los conceptos demandados en que se usan los términos “admisión” o “admitida”. Por auto de 12 de julio de 2018, se decretó la suspensión provisional de los actos demandados (las expresiones “admisión” y “admitida” contenidas en el Concepto DIAN 022634 del 4 de marzo de 2008, y en los Oficios 012337 del 10 de febrero de 2006, 026628 del 9 de abril de 2007, y 00979 del 7 de octubre de 2016, expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y la totalidad del Oficio DIAN 001656 del 24 de diciembre de 2015). Este auto fue objeto del recurso de súplica interpuesto por la parte demandada en el presente proceso. En tanto el recurso de súplica interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional fue concedido en efecto devolutivo, según lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley 1437 de 2011, no hay lugar a suspender el trámite del proceso mientras se resuelve el recurso interpuesto. Como consecuencia del recurso de súplica interpuesto, no hay lugar a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada en esta audiencia. Al respecto, se estará a lo resuelto por la Sala en el auto que desate el recurso.

DECRETO DE PRUEBAS Con el valor que corresponda, el Despacho tiene como pruebas los documentos allegados por las partes en la demanda y en la contestación de la demanda. Esta decisión se notifica en estrados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dado que en este caso se discute un punto de puro derecho, el Magistrado Ponente juzga innecesario llevar a cabo la audiencia de pruebas, por lo que se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso, según lo dispuesto en el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión, se ordena a la Secretaría que pase el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 181 (último inciso) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La anterior providencia se notifica en estrados y se da por terminada esta audiencia a las 8:57 a.m del 30 de noviembre de 2018. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman,

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

GUSTAVO PARDO ARDILA

Demandante

YADIRA VARGAS RONCANCIO

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Dian

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público