CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2017-00028-00(23221)-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Presupuestos. Reiteración de jurisprudencia / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO – menor valor / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia por falta de prueba de la violación alegada El Despacho observa que, teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional sólo tendría vocación de prosperidad si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores citadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…) En el presente asunto, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que de la confrontación directa realizada entre el acto acusado y las normas citadas como violadas no se advierte la vulneración alegada por la parte actora. En efecto, para determinar si el aparte del concepto demandado desconoce el artículo 36 del Decreto 2649 de 1993 y las demás normas invocadas, se requiere un análisis que escapa a la confrontación que se efectúa en esta etapa procesal, ya que se debe atender a la naturaleza y causación de los impuestos predial e industria y comercio, y su reconocimiento como deuda exigible, así como establecer si el contribuyente se encuentra obligado a llevar contabilidad. Por lo tanto, al no surgir en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 282 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 295-1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 2649 DE 19993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 2650 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 1314 DE 2009 –

ARTICULO 3

NORMA DEMANDADA: OFICIO 081582 DE 2011 (19 de octubre) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES – DIAN – NUMERAL 4 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00028-00(23221)

Actor: JULIO CÉSAR SÁNCHEZ NUÑEZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Auto – Suspensión provisional El señor JULIO CÉSAR SÁNCHEZ NUÑEZ, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la suspensión provisional del numeral 4 del Oficio No. 081582 de 19 de octubre de 2011, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la U.A.E.

DIAN. Oficio No. 081582 de 19 de octubre de 2011 (…) 4. ¿Se puede tomar como un menor valor de la base gravable del impuesto al patrimonio del 2011, el impuesto predial y el impuesto de industria y comercio a pagar en el 2011 que se registraron contablemente el 1 de enero de 2011? El artículo 295-1 del Estatuto Tributario dispone: “… La base imponible del impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo 2921 está constituida por el valor del patrimonio líquido del contribuyente poseído el 1º de enero del año 2011, determinado conforme lo previsto en el Título ” del Libro I de este Estatuto, excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales, así como los primeros trescientos diecinueve millones doscientos quince mil pesos ($319.215.000) del valor de la casa o apartamento de habitación ….” Ahora bien, el concepto de patrimonio líquido acorde con el artículo 282 del Estatuto Tributario, se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente, el monto de las deudas a cargo del mismo vigentes en la fecha. De esta manera, los impuestos predial y el de industria y comercio por el hecho de causarse en 2011, en estricto sentido no constituyeron un pasivo exigible en la fecha de causación del impuesto al patrimonio (1º de enero de 2011), en la medida en que los plazos para declarar y pagar los mencionados impuestos causados en 2011 son posteriores a la fecha en que se causa el impuesto al patrimonio, por ende, no pudieron restarse de la base para el cálculo del impuesto

al patrimonio, al no constituir un pasivo. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El demandante solicita la suspensión provisional del numeral 4 del Oficio No. 081582 de 19 de octubre de 2011 expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la U.A.E. DIAN, al estimar que vulnera el artículo 36 del Decreto 2643 de 1993, pues en materia tributaria el pasivo se origina desde que se configura el hecho generador del impuesto y no desde el vencimiento para efectuar el pago. Manifestó que el aparte demandado viola el artículo 338 de la Constitución Política, ya que es con la materialización del hecho generador del tributo que nace la obligación, pues el vencimiento para el pago es la instrumentalización de la deuda pero no su origen. Anotó que condicionar la existencia de la deuda al vencimiento de su pago efectivo vulnera el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1314 de 2009, que establece que los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente con su forma legal, así como el Decreto 2650 de 1993, conforme con el cual la cuenta 2404 “Comprende el valor de los gravámenes de carácter general y obligatorios a favor del Estado y a cargo del ente económico por concepto de los cálculos con base en las liquidaciones privadas sobre las respectivas bases impositivas generadas en el período fiscal”. Por último, expresó que también se violan los artículos 282 y 295-1 del Estatuto Tributario, pues al supeditar que las deudas de los impuestos nacen al momento

del vencimiento para pagarlas, se desconoce la forma de liquidar el patrimonio líquido y la base gravable del impuesto al patrimonio. TRÁMITE Por auto de 11 de agosto de 2017 (fl. 13 c.s.p.), se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. RESPUESTA DE LA U.A.E. DIAN La U.A.E. DIAN, actuando a través de apoderado, solicitó que se niegue la medida cautelar de suspensión provisional, toda vez que la demandante no prueba la vulneración derivada de la confrontación del acto y las normas superiores, pues se limita a señalar su inconformidad, lo cual hace parte del análisis de la sentencia1. Expresó que de la confrontación del artículo 36 del Decreto 2649 de 1993 y el acto demandado no se observa la vulneración alegada, pues la norma solo hace referencia a la definición del pasivo en los estados financieros. Precisó que el patrimonio líquido señalado en el artículo 282 del Estatuto Tributario surge de la resta entre el patrimonio bruto y el monto de las deudas vigentes, por lo cual los pasivos definitivos que se aceptan son las deudas y obligaciones declaradas. Anotó que la Corte Constitucional ha definido las deudas como simples pasivos contables determinados, por lo que la obligación de pagar se genera en la fecha en que se establece la obligación formal de pago. Expresó que si lo señalado por el demandante son pasivos estimados, estos se deben registrar por la cuenta 26, y que el artículo 115 del Estatuto Tributario

contempla la deducción de impuestos pagados, la cual solo será tenida en cuenta respecto de los impuestos que efectivamente se hayan pagado. De otra parte, señaló que el acto administrativo respecto del cual se solicita la suspensión fue expedido sin infracción de las normas en que debía fundarse, garantizando el derecho al debido proceso. Indicó que tampoco se evidencia la necesidad e idoneidad de la medida cautelar, por cuanto no se afecta el proceso ni la efectividad de la sentencia, ya que el análisis sobre la expedición del acto conforme a derecho corresponde a la instancia procesal pertinente. Por último, anotó que la solicitud es desproporcionada, ya que afecta la presunción de legalidad del acto administrativo, la cual debe ser debatida en el transcurso del proceso. 1 Fls. 16-29 CONSIDERACIONES El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la

defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. El artículo 231 ibídem, expresa: ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)” En relación con las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección Cuarta de esta Corporación en auto de 21 de mayo de 20142, indicó: “(…) Pues bien, el nuevo código (CPACA) amplió el marco de acción del juez contencioso administrativo otorgándole facultades de tutela equiparables a las que tiene cuando actúa como juez constitucional, facultades que están encaminadas a asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia judicial con la que terminará el proceso y así garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia. (…) Son tres los elementos esenciales que conforman el derecho de acceso a la

administración de justicia: i) el acceso entendido como la posibilidad de acudir a la jurisdicción competente para dirimir un conflicto; ii) el derecho a obtener una resolución de fondo del conflicto y iii) el derecho a que la sentencia que se profiera se ejecute3. Así, las medidas cautelares en materia contencioso administrativa están orientadas a garantizar el último de los elementos que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material. Este punto es de singular importancia y se convierte en uno de los elementos distintivos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que surgió como respuesta a los cambios operados en la realidad, frente a los cuales el juez contencioso administrativo requería facultades acordes con las distintas situaciones en las que pudieran estar los administrados por las acciones u omisiones de la Administración. 2 Radicación No. 110010324000201300534 00. M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 3 Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo. De esta manera, la nueva arquitectura de las medidas cautelares implica un avance muy significativo en la normativa colombiana en esta materia, que se pone a tono con los avances que en el mismo sentido se pueden identificar en el derecho comparado porque se “amplió el conjunto de herramientas precautelativas a disposición del juez con miras a garantizar la efectividad de sus sentencias y además extiende la aplicabilidad de aquellas a todas las modalidades de

actuación de las autoridades pasibles de fiscalización en punto de su juridicidad por parte de la jurisdicción especializada”4 En este sentido, la Ley 1437 de 2011, (CPACA) incluye los tipos de cautelas y los requisitos para decretarlas recogidos en las legislaciones de los distintos países de la Unión Europea, esto es, las cautelas positivas y las negativas y los tres requisitos para su decreto: i) Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que exige un examen preliminar que no constituye prejuzgamiento bien respecto de la legalidad del acto (cautela suspensiva o negativa), bien respecto de la titularidad del derecho subjetivo que sustenta las pretensiones; ii) Urgencia (periculum in mora). El juez determinará en cada caso si la duración del proceso puede tornar ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, y iii) Ponderación de intereses en conflicto, esto es, identificar las ventajas, para el interés general y los inconvenientes, para el derecho del demandante derivados de la denegación de la medida cautelar, versus, las ventajas para el derecho del demandante y los inconvenientes para el interés general, al otorgar la medida cautelar5. El artículo 229 del CPACA establece que el juez contencioso administrativo podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias” para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La medida cautelar podrá pedirse expresamente por la parte demandante que deberá sustentarla en debida forma (231 CPACA), antes de ser notificado el auto

4 Fajardo Gómez, Mauricio. Medidas Cautelares. En: Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Imprenta Nacional. 5 Ibíd. admisorio de la demanda o en cualquier estado del mismo, incluso en la segunda instancia. Por su parte, el artículo 230 enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo. Las medidas cautelares preventivas tienen por finalidad evitar que se configure un perjuicio o se vulneren los derechos del demandante. A su turno, las medidas conservativas buscan preservar la situación previa al conflicto hasta que se profiera la sentencia. Finalmente, las medidas anticipativas, que adelantan algunos efectos de la sentencia, buscan restablecer la situación al estado en el que se encontraba antes de que ocurriera la conducta amenazante o vulnerante6. El decreto de alguna o varias de estas medidas cautelares no implica prejuzgamiento; para su decreto es suficiente que la demanda esté razonablemente fundada en derecho y que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o los derechos invocados. Ahora bien, el artículo 231 del CPACA establece los requisitos para decretar las

medidas cautelares. En primer lugar, en cuanto a la suspensión provisional de los actos administrativos indica que la medida debe ser solicitada en la demanda, o en escrito separado, en cualquier tiempo. Agrega que solo puede solicitarse en procesos que se adelanten contra actos administrativos definitivos, pues se trata de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Asimismo, señala que la causal debe ser la de violación de las normas invocadas y que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con dichas normas. Finalmente, cuando se trate de pretensiones de restablecimiento del derecho, se debe demostrar, sumariamente al menos, la existencia del daño7. 6 Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo. 7 Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Bogotá. Legis. En segundo lugar, en lo que tiene que ver con el decreto de las demás medidas cautelares se requiere que exista la apariencia de buen derecho, esto es, que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas; que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o derechos invocados, que se efectúe un juicio de ponderación de intereses que permita determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, que exista peligro para la efectividad de la sentencia, esto es que se produzca un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios8.

(…)”. El Despacho observa que, teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional sólo tendría vocación de prosperidad si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores citadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. El aparte acusado y las normas citadas como vulneradas, disponen: OFICIO No. 081582 DEL 19 DE NORMAS VIOLADAS OCTUBRE DE 2011 4. ¿Se puede tomar como un menor CONSTITUCIÓN POLÍTICA valor de la base gravable del impuesto al patrimonio del 2011, el impuesto Artículo 338. En tiempo de paz, predial y el impuesto de industria y solamente el Congreso, las asambleas comercio a pagar en el 2011 que se departamentales y los concejos registraron contablemente el 1 de distritales y municipales podrán imponer enero de 2011? contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben El artículo 295-1 del Estatuto Tributario fijar, directamente, los sujetos activos y dispone: pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. “… La base imponible del impuesto al 2ª Edición. 8 Ibíd. patrimonio a que se refiere el artículo La ley, las ordenanzas y los acuerdos 292-1 está constituida por el valor del pueden permitir que las autoridades fijen patrimonio líquido del contribuyente la tarifa de las tasas y contribuciones que

poseído el 1º de enero del año 2011, cobren a los contribuyentes, como determinado conforme lo previsto en el recuperación de los costos de los Título ” del Libro I de este Estatuto, servicios que les presten o participación excluyendo el valor patrimonial neto de en los beneficios que les proporcionen; las acciones poseídas en sociedades pero el sistema y el método para definir nacionales, así como los primeros tales costos y beneficios, y la forma de trescientos diecinueve millones hacer su reparto, deben ser fijados por la doscientos quince mil pesos ley, las ordenanzas o los acuerdos. ($319.215.000) del valor de la casa o apartamento de habitación ….” Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base Ahora bien, el concepto de patrimonio sea el resultado de hechos ocurridos líquido acorde con el artículo 282 del durante un período determinado, no Estatuto Tributario, se determina pueden aplicarse sino a partir del período restando del patrimonio bruto poseído que comience después de iniciar la por el contribuyente, el monto de las vigencia de la respectiva ley, ordenanza deudas a cargo del mismo vigentes en o acuerdo. la fecha.

DECRETO 2649 DE 1993

De esta manera, los impuestos predial y el de industria y comercio por el Artículo 11. Esencia sobre forma. Los hecho de causarse en 2011, en recursos y hechos económicos deben ser estricto sentido no constituyeron un reconocidos y revelados de acuerdo con pasivo exigible en la fecha de su esencia o realidad económica y no causación del impuesto al patrimonio únicamente en su forma legal.

(1º de enero de 2011), en la medida en que los plazos para declarar y pagar Cuando en virtud de una norma superior, los mencionados impuestos causados los hechos económicos no puedan ser en 2011 son posteriores a la fecha en reconocidos de acuerdo con su esencia, que se causa el impuesto al en notas a los estados financieros se patrimonio, por ende, no pudieron debe indicar el efecto ocasionado por el restarse de la base para el cálculo del cumplimiento de aquella disposición impuesto al patrimonio, al no constituir sobre la situación financiera y los un pasivo. resultados del ejercicio. Artículo 36. Pasivo. Un pasivo es la representación financiera de una obligación presente del ente económico, derivada de eventos pasados, en virtud de la cual se reconoce que en el futuro se deberá transferir recursos o proveer servicios a otros entes.

DECRETO 2650 DE 1993

Artículo 15.

2. PASIVO - 24 IMPUESTOS,

GRAVAMENES Y TASAS DESCRIPCIÓN Comprende el valor de los gravámenes de carácter general y obligatorios a favor del Estado y a cargo del ente económico por concepto de los cálculos con base en las liquidaciones privadas sobre las respectivas bases impositivas generadas en el período fiscal.

LEY 1314 DE 2009

Artículo 3. De las normas de contabilidad y de información financiera. (…) Parágrafo. Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente con su forma legal.

ESTATUTO TRIBUTARIO

Artículo 282. Concepto. El patrimonio

líquido gravable se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período gravable el monto de las deudas a cargo del mismo, vigentes en esa fecha. Artículo 295-1 Base gravable. La base imponible del impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo 292-1 está constituida por el valor del patrimonio líquido del contribuyente poseído el 1° de enero del año 2011, determinado conforme lo previsto en el Título II del Libro I de este Estatuto, excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales, así como los primeros trescientos diecinueve millones doscientos quince mil pesos ($319.215.000) del valor de la casa o apartamento de habitación. En el presente asunto, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que de la confrontación directa realizada entre el acto acusado y las normas citadas como violadas no se advierte la vulneración alegada por la parte actora. En efecto, para determinar si el aparte del concepto demandado desconoce el artículo 36 del Decreto 2649 de 1993 y las demás normas invocadas, se requiere un análisis que escapa a la confrontación que se efectúa en esta etapa procesal, ya que se debe atender a la naturaleza y causación de los impuestos predial e industria y comercio, y su reconocimiento como deuda exigible, así como establecer si el contribuyente se encuentra obligado a llevar contabilidad. Por lo tanto, al no surgir en esta etapa la violación alegada por la parte

demandante, la medida cautelar solicitada se denegará. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE 1.- NIÉGASE la suspensión provisional del numeral 4 del Oficio No. 081582 de 19 de octubre de 2011, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la U.A.E. DIAN., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- RECONÓCESE personería al doctor MAURICIO ALEXANDER DÁVILA VALENZUELA, como apoderado de la U.A.E. DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido (fl. 30 c.s.p.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO