CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2017-00031-00(23255)-2018

MEDIDAS CAUTELARES DEL CPACA - Reiteración de jurisprudencia. Noción / TIPOS DE CAUTELAS – Requisitos. Objeto / CAUTELAS POSITIVAS Y NEGATIVAS – Operancia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Es la cautela negativa por antonomasia / CAUTELAS POSITIVAS – Alcance. Operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración hechos u operaciones administrativas y son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo / MEDIDAS CAUTELAR DE SUSPENSIÓN – Presupuestos. En ejercicio del medio de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del

derecho / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL

– Requisitos / TÉRMINO PARA PRESENTAR SOLICITUD DE TÉRMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO Y PAGAR LAS CONTRIBUCIONES DEL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Alcance. En esta etapa procesal no se observa que la norma que lo contempla haya incurrido en un exceso en la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: (…) El artículo 231 ibídem, expresa: (…) En relación con las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección Cuarta de esta Corporación en auto de 21 de mayo de 2014, indicó: “(…) El artículo 229 del CPACA establece que el juez contencioso administrativo podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias” para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La

medida cautelar podrá pedirse expresamente por la parte demandante que deberá sustentarla en debida forma (231 CPACA), antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del mismo, incluso en la segunda instancia. Por su parte, el artículo 230 enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo. (…) Ahora bien, el artículo 231 del CPACA establece los requisitos para decretar las medidas cautelares. En primer lugar, en cuanto a la suspensión provisional de los actos administrativos indica que la medida debe ser solicitada en la demanda, o en escrito separado, en cualquier tiempo. Agrega que solo puede solicitarse en procesos que se adelanten contra actos administrativos definitivos, pues se trata de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Asimismo, señala que la causal debe ser la de violación de las normas invocadas y que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con dichas normas. Finalmente, cuando se trate de pretensiones de restablecimiento del derecho, se debe demostrar, sumariamente al menos, la existencia del daño. (…)”. El Despacho anota que, teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación

de las disposiciones invocadas en la solicitud surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En el presente asunto, la parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional, en que los apartes acusados exceden la potestad reglamentaria, al establecer requisitos adicionales no previstos en el artículo 316 de la Ley 1819 de 2016, los cuales dejan sin efecto el término allí señalado para presentar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo y pagar el monto de la contribución. Los apartes acusados y la norma citada como vulnerada, disponen: (…) De la confrontación de las normas trascritas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se encuentran elementos que permitan advertir la verosimilitud o certeza de la vulneración alegada por la parte actora. En efecto, en el análisis que se efectúa en esta etapa procesal no se observa que el Gobierno Nacional haya incurrido en un exceso en la potestad reglamentaria respecto a la exigencia relativa a que el acto administrativo notificado no se encuentre en firme, o que no haya operado la caducidad al momento de presentar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, pues para la procedencia de la transacción, la obligación determinada por la Administración debe ser susceptible de discusión tanto en sede administrativa o judicial. Por lo tanto, al no surgir en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 231 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 316

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1068 DE 2015 (26 de mayo) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 2.12.2.1.1 (Sustituido por el DECRETO 938 DE 2017) – (No suspendido) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción y el alcance de las medidas cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011 se reitera el auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 21 de mayo de 2014, Exp. 11001-03-24-000-2013-00534-00(20946), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional se cita a Arboleda Perdomo, Enrique José.

Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Bogotá. Legis 2ª Edición

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00031-00 (23255)

Actor: ENRIQUE DE JESÚS CORREA MONTOYA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO

ENRIQUE DE JESÚS CORREA MONTOYA, quien actúa en nombre propio, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la ley 1437 de 2011, en adelante CPACA, solicita que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de los apartes subrayados del artículo 2.12.2.1.1. del Decreto 1068 de 2015, sustituido por el Decreto 938 de 5 de junio de 2017: “Artículo 2.12.2.1.1. Procedencia de la terminación por mutuo acuerdo. El aportante u obligado con el sistema de la protección social, el deudor solidario del obligado o la Administradora del sistema de la protección social, podrán acogerse a la terminación por mutuo acuerdo hasta el 30 de octubre de 2017 con el último acto administrativo notificado con anterioridad a la presentación de la solicitud en debida forma con el cumplimiento de los requisitos legales. Parágrafo 1°. Sin perjuicio del plazo establecido en el presente artículo, no serán rechazadas, por motivo de firmeza del acto administrativo o por caducidad del término para presentar la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, las solicitudes de terminación por mutuo acuerdo presentadas, siempre y cuando el vencimiento del respectivo término ocurra con posterioridad a la presentación de la solicitud y se cumplan los demás requisitos establecidos en la ley. La solicitud de terminación por mutuo acuerdo no suspende los términos de firmeza ni la caducidad para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. Parágrafo 2°. La solicitud de terminación por mutuo acuerdo podrá

presentarse hasta el treinta (30) de octubre de 2017, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haber agotado la vía gubernativa y/o haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y se cumplan los demás requisitos previstos en la ley. Parágrafo 3°. Una vez transados los valores propuestos o determinados en los actos administrativos susceptibles de este mecanismo, las actuaciones que se llegaren a expedir por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), con posterioridad al acto que se termina por mutuo acuerdo quedarán sin efecto, para lo cual será suficiente la suscripción del acta de terminación por mutuo acuerdo, que dará por terminado el respectivo proceso administrativo.” SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora indicó que el artículo 316 de la Ley 1819 de 29 de diciembre de 2016, facultó a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos adelantados a los contribuyentes que se les hubiese notificado antes de su publicación, requerimiento para declarar y/o corregir, liquidación oficial o resolución que decide el recurso de reconsideración, pliego de cargos o resolución sanción, y paguen hasta el 30 de octubre de 2017, el valor total de la contribución o el porcentaje de la sanción allí señalado. Indicó que los apartes acusados del artículo 2.12.2.1.1 del Decreto 1068 de 2015, sustituido por el Decreto 938 de 5 de junio de 2017, exceden la potestad

reglamentaria al adicionar una exigencia que no está prevista en la ley, y que deja sin efecto el plazo fijado el 30 de octubre de 2017. Manifestó que de acuerdo con la norma demandada, “la solicitud de terminación por mutuo acuerdo no se puede presentar hasta el 30 de octubre de 2017, como lo establece la ley, se debe presentar antes del vencimiento para responder cada acto administrativo que se cuenta desde la notificación del mismo, que debió ser realizada antes del 29 de diciembre de 2016 y en un tiempo de plazo máximo, ya establecido en la ley,…”. Precisó que para el 5 de junio de 2017, fecha de expedición del Decreto 938, los términos para la presentación de la solicitud están vencidos, ya que si el contribuyente no dio respuesta al acto administrativo para esperar la consecución de recursos y presentar la solicitud de conciliación con el respectivo pago, no podría acogerse al beneficio de la Ley 1819 de 2016. TRÁMITE Por auto de 8 de septiembre de 2017, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. RESPUESTA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, actuando a través de apoderado, solicitó que se niegue la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el demandante, ya que no reúne los requisitos legales y jurisprudenciales para su procedencia. Manifestó que los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de

suspensión provisional no se encuentran acreditados en la solicitud, toda vez que ni siquiera la parte accionante realiza un análisis de las normas objeto de demanda en confrontación con las supuestamente violadas, lo que permite establecer que no existen motivos de vulneración que sirvan de fundamento para decretar la medida cautelar. CONSIDERACIONES El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. El artículo 231 ibídem, expresa: ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud

que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En relación con las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección Cuarta de esta Corporación en auto de 21 de mayo de 20141, indicó: “(…) El artículo 229 del CPACA establece que el juez contencioso administrativo podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias” para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La medida cautelar podrá pedirse expresamente por la parte

demandante que deberá sustentarla en debida forma (231 CPACA), antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del mismo, incluso en la segunda instancia. Por su parte, el artículo 230 enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo. (…) Ahora bien, el artículo 231 del CPACA establece los requisitos para decretar las medidas cautelares. En primer lugar, en cuanto a la suspensión provisional de los actos administrativos indica que la medida debe ser solicitada en la demanda, o en escrito separado, en cualquier tiempo. Agrega que solo puede solicitarse en procesos que se adelanten contra actos administrativos definitivos, pues se trata de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Asimismo, señala que la causal debe ser la de violación de las normas invocadas y que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con dichas normas. Finalmente, cuando se trate de pretensiones de restablecimiento del derecho, se debe demostrar, sumariamente al menos, la existencia del daño2. (…)”. 1 Radicación No. 110010324000201300534 00. M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 2 Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Bogotá. Legis 2ª Edición. El Despacho anota que, teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En el presente asunto, la parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional, en que los apartes acusados exceden la potestad reglamentaria, al establecer requisitos adicionales no previstos en el artículo 316 de la Ley 1819 de 2016, los cuales dejan sin efecto el término allí señalado para presentar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo y pagar el monto de la contribución. Los apartes acusados y la norma citada como vulnerada, disponen: NORMA DEMANDADA NORMA VIOLADA Artículo 2.12.2.1.1. Procedencia de la Artículo 316. Terminación por mutuo terminación por mutuo acuerdo. El acuerdo de los procesos administrativos. aportante u obligado con el sistema Facúltese a la Unidad Administrativa de la protección social, el deudor Especial de Gestión Pensional y solidario del obligado o la Contribuciones Parafiscales de la Administradora del Sistema de la Protección Social (UGPP) para terminar Protección Social, podrán acogerse a por mutuo acuerdo los procesos la terminación por mutuo acuerdo administrativos de determinación y hasta el 30 de octubre de 2017 con el sancionatorios de las contribuciones del

último acto administrativo notificado Sistema de la Protección Social, en los con anterioridad a la presentación de siguientes términos y condiciones: la solicitud en debida forma con el cumplimiento de los requisitos 1.- Terminación por mutuo acuerdo de legales. procesos administrativos de determinación de obligaciones. Los Parágrafo 1°. Sin perjuicio del plazo aportantes u obligados con el Sistema de establecido en el presente artículo, no la Protección Social, los deudores serán rechazadas, por motivo de solidarios del obligado y las firmeza del acto administrativo o por administradoras del Sistema de la caducidad del término para presentar Protección Social a quienes se les haya la demanda ante la jurisdicción notificado antes de la fecha de contencioso administrativa, las publicación de esta ley, requerimiento solicitudes de terminación por mutuo para declarar y/o corregir, liquidación acuerdo presentadas, siempre y oficial, o resolución que decide el recurso cuando el vencimiento del de reconsideración, y paguen hasta el 30 respectivo término ocurra con de octubre de 2017 el total de la posterioridad a la presentación de contribución señalada en dichos actos la solicitud y se cumplan los demás administrativos, el 100% de los intereses requisitos establecidos en la ley. generados con destino al subsistema de Pensiones, el 20% de los intereses La solicitud de terminación por mutuo generados con destino a los demás acuerdo no suspende los términos de subsistemas de la protección social y el firmeza ni la caducidad para acudir a 20% de las sanciones actualizadas por la jurisdicción contencioso omisión e inexactitud, podrán exonerarse administrativa. del pago del 80% de los intereses de los

demás subsistemas y del 80% de las Parágrafo 2°. La solicitud de sanciones por omisión e inexactitud terminación por mutuo acuerdo podrá asociadas a la contribución. presentarse hasta el treinta (30) de 2.- Terminación por mutuo acuerdo de octubre de 2017, siempre y cuando procesos administrativos sancionatorios no se encuentre en firme el acto por no envío de información. Los administrativo por no haber aportantes u obligados con el Sistema de agotado la vía gubernativa y/o la Protección Social, los deudores haber operado la caducidad para solidarios del obligado y las presentar la demanda de nulidad y administradoras del Sistema de la restablecimiento del derecho y se Protección Social a quienes se les haya cumplan los demás requisitos notificado antes de la fecha de previstos en la ley. publicación de esta ley, pliego de cargos, resolución sanción o resolución que Parágrafo 3°. Una vez transados los decide el recurso de reconsideración y valores propuestos o determinados paguen hasta el 30 de octubre de 2017 el en los actos administrativos 10% del valor de la sanción actualizada susceptibles de este mecanismo, las propuesta o determinada en dichos actos actuaciones que se llegaren a expedir administrativos, podrán exonerarse del por la Unidad de Gestión Pensional y pago del 90% de la misma. Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), con PARÁGRAFO 1o. El término para posterioridad al acto que se termina resolver las solicitudes de terminación por por mutuo acuerdo quedarán sin mutuo acuerdo será hasta el 1 de efecto, para lo cual será suficiente la diciembre de 2017.

suscripción del acta de terminación por mutuo acuerdo, que dará por PARÁGRAFO 2o. La Terminación por terminado el respectivo proceso Mutuo acuerdo podrá ser solicitada por administrativo. aquellos que tengan la calidad de deudores solidarios o garantes del obligado. PARÁGRAFO 3o. El término previsto en el presente artículo no aplicará para los aportantes u obligados con el Sistema de la Protección Social que antes de la fecha de publicación de la ley, de acuerdo con la respectiva acta de apertura se encontraban en liquidación forzosa administrativa ante una Superintendencia, o en liquidación judicial, los cuales podrán acogerse a esta terminación por mutuo acuerdo por el término que dure la liquidación. De la confrontación de las normas trascritas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se encuentran elementos que permitan advertir la verosimilitud o certeza de la vulneración alegada por la parte actora. En efecto, en el análisis que se efectúa en esta etapa procesal no se observa que el Gobierno Nacional haya incurrido en un exceso en la potestad reglamentaria respecto a la exigencia relativa a que el acto administrativo notificado no se encuentre en firme, o que no haya operado la caducidad al momento de presentar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, pues para la procedencia de la transacción, la obligación determinada por la Administración debe ser susceptible de discusión tanto en sede administrativa o judicial. Por lo tanto, al no surgir en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará.

En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE 1.- NIÉGASE la suspensión provisional de los apartes acusados del artículo 2.12.2.1.1. del Decreto 1068 de 2015, sustituido por el Decreto 938 de 5 de junio de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- RECONÓCESE personería al doctor JUAN CARLOS LÓPEZ GÓMEZ, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos y para los efectos del poder conferido (fl. 52 c.s.p.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO