CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2017-00036-00(23354)B-2018

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Improcedencia El despacho, pone en conocimiento que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, los hechos objeto del proceso no son pasibles de conciliación, por cuanto no versan sobre conflictos de contenido particular ni económico. Adicionalmente, no es posible conciliar asuntos de contenido tributario a la luz del parágrafo del artículo 2.º del Decreto 1716 de 2009

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 NUMERAL 5/ LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 181 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 182 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 183 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 207 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 100 / CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 58 / CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 95 NUMERAL 9 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 683 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 823 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 824 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO – 978 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 PARAGRAFO / LEY 1564 DE

2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 246

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 100161 DE 1998 (28 DE DICIEMBRE)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN (PARCIAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00036-00(23354)

Actor: MARÍA CATALINA PLAZAS MOLINA Y MATEO VARGAS PINZÓN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

AUTO

AUDIENCIA INICIAL ARTÍCULO 180 LEY 1437 DE 2011

En Bogotá, el doce (12) de diciembre de 2018, siendo las 08:30 de la mañana, en la sala de audiencias nro. 1, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 15 de noviembre de 2018 (f. 52 c. principal), el Consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta a fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) dentro del medio de control de simple nulidad, identificado con el radicado 11001-03-27-000-2017-00036-00, promovido por María

Catalina Plazas Molina y Mateo Vargas Pinzón contra el Concepto nro. 100161 del 28 de diciembre de 1998, emitido por la DIAN. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia de que se encuentran presentes las siguientes partes procesales: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE Los ciudadanos: María Catalina Plazas Molina, identificada con cédula de ciudadanía nro. 1.020.719.126, y Mateo Vargas Pinzón, identificado con cédula de ciudadanía nro. 1.020.778.014, quienes actúan en el proceso en nombre propio.

PARTE DEMANDADA DIAN APODERADA: Miryam Rojas Corredor, identificada con cédula de ciudadanía nro. 39.755.419 y TP nro. 145.713 del CSJ, a quien se le reconoció personería mediante auto del 15 de noviembre de 2018 (f. 52 c. principal), para actuar en representación de la demandada, en los términos del poder conferido (f. 32 c. medida).

MINISTERIO PÚBLICO El agente designado en este proceso es el Dr. Mauricio Michel Molano Currea, procurador sexto en lo judicial con funciones ante esta corporación, quien se hizo presente. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES No hay terceros intervinientes.

I. DE LA AUDIENCIA INICIAL: Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS

Estando presente la parte demandante, el apoderado de la demandada, y el Ministerio Público, se deja constancia de que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento. En este estado de la diligencia, el magistrado sustanciador del proceso ilustra a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones, fijación del litigio, conciliación en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de pruebas. Concurrentemente, se previene a las partes y al Ministerio Público de que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación. Acto seguido se cumplen las siguientes etapas:

1. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos señalados en el numeral 5.° del artículo 180 ibidem.

Se pregunta a la parte actora, al apoderado de la demandada, y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad. Los demandantes, la apoderada de la demandada y el señor agente del Ministerio Público no tienen observaciones. Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta este momento. Esta decisión se notifica por estrados.

2. DECISIÓN DE EXCEPCIONES

2.1 Del expediente, se extrae que, en el término de contestación de la demanda, con fundamento en el artículo 100 del Código General del Proceso1 (CGP, Ley 1564 de 2012), la DIAN propuso como excepción «aquellas que el señor Juez de conocimiento deba reconocer oficiosamente en la sentencia, caso en el cual habrá lugar a declarar la imposibilidad de entrar a estudiar las pretensiones objeto de la demanda o desestimarlas por razones de fondo». Al respecto, la parte actora se pronunció frente a la petición formulada por la Administración de impuestos y advirtió que en el presente proceso no se encuentra probada ninguna de las excepciones taxativas consagradas en el artículo 100 del CGP, invocado por la parte demandada, ni tampoco las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, 1 Por remisión del artículo 306 del CPACA. establecidas en el artículo 180 del CPACA. 2.2 En el presente asunto, conforme al artículo 100 del CGP y al artículo 180 del CPACA, el despacho no encuentra configurada ninguna excepción que impida continuar el trámite del proceso, por lo que no habrá pronunciamiento en esta etapa procesal. Esta decisión queda notificada en estrados.

3. SÍNTESIS DEL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Y DE LA

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandante plantea lo siguiente: 3.1 En ejercicio del medio de control de simple nulidad, los ciudadanos María Catalina Plazas Molina y Mateo Vargas Pinzón solicitaron la nulidad parcial del Concepto nro. 100161 del 28 de diciembre de 1998, emitido

por la DIAN, específicamente el aparte que señala que «no obstante lo anterior, se recuerda que para estos casos el propietario que solo tiene la nuda propiedad no podrá sustraerse de declarar por presuntiva, cuando no se encuentre dentro de los parámetros para declarar por el sistema ordinario». 3.2 En criterio de la demandante, el aparte acusado viola los artículos 58 y 95, numeral 9.°, de la Constitución y el 683 del Estatuto Tributario (ET), al exigir que la nuda propiedad se incluya en el patrimonio bruto que sirve de base para determinar la renta presuntiva, toda vez que el nudo propietario no obtiene provecho económico respecto de tal derecho real. En ese sentido, la parte actora explica que cuando el nudo propietario cede el uso y goce de un bien, no le es posible de ninguna manera percibir sus frutos, por lo que resulta contrario a los principios de justicia y equidad que se le exija determinar la renta presuntiva sobre un bien respecto del cual únicamente el usufructuario puede obtener los frutos presentes y futuros del bien, mediante el uso y goce del mismo. 3.3 Agrega que la anterior violación se evidencia en la constitución de usufructos a título gratuito y de forma vitalicia, casos en los que el nudo propietario no recibe ningún beneficio como remuneración por el desmembramiento del derecho de dominio, y, además, pierde cualquier posibilidad de aprovechamiento económico. 3.4 Precisa que, de acuerdo con la normativa civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la constitución del usufructo impide al nudo propietario explotar, en cualquier forma, un bien usufructuado

mientras el usufructo esté vigente, por lo que resulta errónea la interpretación de la DIAN al señalar que debe incluirlo para la determinación de la renta presuntiva. 3.5 La DIAN, a su turno, se opuso a la pretensión de nulidad. Como fundamento de la oposición, manifiesta que la presunción de rentabilidad de que trata el artículo 188 del ET, es una presunción de derecho que no admite prueba en contrario y que, además, según lo ha entendido la Corte Constitucional, encuentra sustento en la función social del derecho de propiedad. 3.6 Igualmente, indica que, de acuerdo con el artículo 261 del ET, cuando el derecho de dominio se encuentra desmembrado del derecho de usufructo, se configuran dos derechos reales, es decir, dos activos patrimoniales apreciables en dinero, que deben ser declarados separadamente por quien es su titular, esto es, el usufructuario y el nudo propietario, respectivamente. 3.7 Por otra parte, sostiene que la constitución de usufructos a título gratuito y en forma vitalicia no exonera al nudo propietario de la obligación de declarar el bien para efectos fiscales, toda vez que los acuerdos entre los particulares no pueden ir en contra de las normas fiscales. 3.8 Finalmente, explica que, aun cuando la enajenación del derecho de usufructo no exonera al nudo propietario de la obligación de declarar el bien para efectos fiscales, dado que la propiedad sufre una desmembración de la parte que corresponde al usufructo, el costo imputable al derecho enajenado debe detraerse del costo del bien, para

efectos de determinar el costo fiscal y el valor patrimonial en la liquidación privada del impuesto sobre la renta del nudo propietario.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO Se debate la legalidad del Concepto nro. 100161, del 28 de diciembre de 1998, emitido por la DIAN, únicamente en relación con el aparte que señala que «no obstante lo anterior, se recuerda que para estos casos el propietario que sólo tiene la nuda propiedad no podrá sustraerse de declarar por presuntiva, cuando no se encuentre dentro de los parámetros para declarar por el sistema ordinario».

Teniendo en cuenta los hechos descritos, así como lo concerniente a los demás extremos de la litis, el proceso se concentra en determinar lo siguiente: ¿El aparte del concepto demandado vulnera los artículos 58 y 95, numeral 9.°, de la Constitución y 683 del ET, en cuanto implica que el derecho de nuda propiedad de un usufructo gratuito hace parte del patrimonio bruto que sirve de base para determinar la renta presuntiva? Lo anterior, sin perjuicio de los demás problemas jurídicos asociados, que puedan resultar en el estudio de los problemas principales planteados. El magistrado pregunta a las partes si consideran fijado el litigio. La parte actora sostiene que también debe analizarse la vulneración de los artículos 823, 824 y 978 del CC. La apoderada de la demandada responde que es correcta la fijación del litigio realizada. A su turno el agente del Ministerio Público se encuentra conforme con dicha fijación. El magistrado sustanciador advierte que las observaciones propuestas por la parte actora serán tenidas en cuenta en la decisión de fondo y,

por ende, queda fijado el litigio. La anterior decisión queda notificada en estrados.

5. CONCILIACIÓN El despacho pone en conocimiento que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, los hechos objeto del proceso no son pasibles de conciliación, por cuanto no versan sobre conflictos de contenido particular ni económico. Adicionalmente, no es posible conciliar asuntos de contenido tributario a la luz del parágrafo del artículo 2.º del Decreto 1716 de 2009.

La anterior decisión queda notificada en estrados.

6. MEDIDAS CAUTELARES Mediante auto del tres de mayo de 2018 (ff. 46-48 c. medida), confirmado por auto del dieciocho de octubre de 2018 en el que se decidió el recurso de reposición interpuesto por la parte actora (ff. 56-57 c. medida), el despacho sustanciador denegó la suspensión provisional de la disposición demandada. Así, el despacho no advierte que exista solicitud de medidas cautelares pendiente por resolver.

Esta decisión queda notificada en estrados.

7. DECRETO DE PRUEBAS 7.1 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante aportó como prueba la copia del Concepto nro. 100161, del 28 de diciembre de 1998, emitido por la DIAN (f. 14 c. principal). 7.2 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada no aportó pruebas.

7.3 DECISIÓN En atención a lo anterior se dispone: Con el valor legal que les corresponda, en especial el artículo 246 del CGP, ténganse como pruebas los documentos aportados con la

demanda, sobre los cuales no se presentó objeción alguna. Esta decisión se notifica en estrados.

8. AUDIENCIA DE PRUEBAS El despacho prescinde de la realización de la audiencia prevista en el artículo 181 del CPACA, por tratarse de un asunto de puro derecho y, además, por no haber pruebas que practicar.

La presente decisión queda notificada en estrados.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por igual, no es necesario agotar la audiencia del artículo 182 del CPACA, de modo que se concede a las partes y al Ministerio Público un término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión, el cual correrá a partir del día siguiente a la realización de la presente audiencia. Vencido este, el proceso ingresará al despacho para fallo.

La presente decisión queda notificada en estrados. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que se observe alguna irregularidad que afecte lo actuado. En estos términos se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, a las 8:48 a. m.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador sexto delegado

MARÍA CATALINA PLAZAS MOLINA

Demandante

MATEO VARGAS PINZÓN

Demandante MIRYAM ROJAS CORREDOR Apoderada de la DIAN