CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2017-00039-00(23382)-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00039-00(23382)

Demandante: ECOPETROL S. A.

AUDIENCIA INICIAL - Generalidades

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00039-00(23382)

Actor: ECOPETROL S. A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO

CONTINUACIÓN AUDIENCIA INICIAL ARTÍCULO 180 LEY 1437 DE 2011

En Bogotá, el 29 de mayo de 2019, siendo las 2:30 de la tarde en la sala nro. 1, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 2 de mayo de 2019 (f. 156), el consejero de estado Julio Roberto Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta a fin de continuar la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), dentro del medio de control de nulidad simple promovido, mediante apoderado, por la sociedad ECOPETROL S. A. contra los conceptos nros. 023640 del 20 de marzo de 2009 y 020874 del 4 de agosto de 2016, proferidos por la DIAN. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia que

al iniciarse la presente audiencia se encuentran presentes las siguientes partes procesales: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE APODERADO: JOSÉ LUIS GÓMEZ ZAPATA, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 94.539.341 de Cali y tarjeta profesional nro. 181.574 del CSJ, a quien se le reconoció personería en la audiencia del 12 de diciembre de 2018 (f. 146). PARTE DEMANDADA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) APODERADO: MAURICIO ALEXANDER DÁVILA VALENZUELA, identificado con cédula Radicado: 11001-03-27-000-2017-00039-00(23382) Demandante: ECOPETROL S. A. de ciudadanía nro. 7.176.796 de Tunja y tarjeta profesional nro. 144.875 del CSJ, a quien se le reconoció personería en la audiencia iniciada el 12 de diciembre de 2018 (f. 146 vto.). MINISTERIO PÚBLICO El agente designado en este proceso es el Dr. MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA procurador sexto delegado ante esta corporación, quien se hizo presente. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES No hay intervinientes. Esta decisión queda notificada en estrados

I. DE LA AUDIENCIA INICIAL: Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS

Estando presente los apoderados de las partes demandante y demandada, y el Ministerio Público, se deja constancia de que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento. En este estado de la diligencia, el magistrado sustanciador del proceso recuerda a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones, fijación del litigio, conciliación en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de pruebas. Concurrentemente, se previene a las partes y al Ministerio Público de que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación. Acto seguido se realizan las siguientes etapas:

1. CUESTIÓN PREVIA En la audiencia iniciada el 12 de diciembre de 2018, este despacho declaró, de oficio, la excepción de cosa juzgada y denegó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, propuesta por el apoderado de la DIAN.

La DIAN interpuso recurso de súplica, frente a la negativa de declarar no probada la excepción de ineptitud de la reforma de la demanda, el cual fue sustentado en la audiencia inicial (ff. 148 y 148 vto.).

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00039-00(23382)

Demandante: ECOPETROL S. A.

Mediante auto del 21 de febrero de 2019, con ponencia del consejero Jorge

Octavio Ramírez Ramírez, la Sala confirmó la decisión. Ello, por considerar que la posibilidad de modificar las pretensiones también supone la habilitación para variar sus fundamentos jurídicos y ello ha sido ratificado por la Sección Primera de esta corporación (exp. 2013-00592, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés (ff. 152 vto.). Ahora bien, como ya se agotó la etapa de excepciones previas, se continúa con las siguientes etapas de la audiencia inicial:

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos señalados en el numeral 5.° del artículo 180 del CPACA. Sin embargo, se le pregunta a los apoderados de las partes y al representante del Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad.

Los apoderados de la demandante, de la DIAN y el señor agente del Ministerio Público no tienen observaciones. Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta este momento. Esta decisión se notifica por estrados.

3. SÍNTESIS DEL CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y DE LA CONTESTACIÓN DE

LA DEMANDA La parte demandante plantea lo siguiente: 3.1 La DIAN, mediante el Concepto nro. 023640 del 20 de marzo de 2009, interpretó que las entidades descentralizadas podían deducir el gravamen al movimiento financiero, con fundamento en el artículo 115 del ET, pero que no era

aplicable el artículo 116 de dicho estatuto. El anterior concepto fue reiterado por la DIAN en el Concepto nro. 020874 del 4 de agosto de 2016, así como en lo definido en el Concepto nro. 015766 del 17 de marzo de 2005. Este último fue anulado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 19950. 3.2 En criterio de la actora, contrario a lo definido por la DIAN en los anteriores conceptos, el artículo 116 del ET es la norma especial que rige la deducibilidad en la renta bruta de los impuestos, contribuciones y regalías pagadas por las entidades descentralizadas, por lo que no resulta aplicable el artículo 115 del mismo estatuto. Particularmente, explica que desde el artículo 6.º del Decreto 1979 de 1974 se había previsto la posibilidad de que las entidades descentralizadas detrajeran los impuestos, contribuciones y regalías del impuesto sobre la renta solo que en aquella oportunidad la aminoración correspondía a un descuento tributario. Con posterioridad, el legislador expidió la Ley 75 de 1986 que, a pesar de derogar el Radicado: 11001-03-27-000-2017-00039-00(23382) Demandante: ECOPETROL S. A. artículo 6.º del mencionado decreto, mantuvo la posibilidad de que los entes descentralizados detrajeran los impuestos, contribuciones y regalías, solo que desde ese momento el tratamiento tributario fue de una deducción. Que el artículo 38 de la Ley 75 de 1986 se mantiene vigente y es el actual artículo 116 del ET, así

que todavía es la norma especial que rige las deducciones aplicables a la renta bruta de los organismos descentralizados. 3.3 Posteriormente, en el escrito de reforma a la demanda, la parte actora agregó, en concreto, que los conceptos enjuiciados vulneraron el principio de reserva de la ley tributaria, porque únicamente es el legislador quien tiene el poder normativo para establecer la forma de calcular la base gravable del impuesto sobre la renta y complementarios, conforme a los artículos 150 (numeral 12) y 338 de la Constitución. Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. A ese efecto, destacó que la interpretación del artículo 116 ibidem debe hacerse de forma armónica, de tal manera que siempre que se cumplan los demás requisitos de ley para la deducción de impuestos, regalías y contribuciones, estos son deducibles tanto para entidades descentralizadas como para cualquier otra entidad. Indicó que, si bien la sentencia del 12 de octubre de 2017 (exp. 19950, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) declaró la nulidad del Concepto nro. 015766, del 17 de marzo de 2005, que reconoció la deducibilidad de las regalías a todas las entidades sin ningún tipo de limitación, en dicha decisión la Sección Cuarta del Consejo de Estado reconoció que aquellos montos podrían detraerse de la base del impuesto de renta, siempre y cuando se cumplieran los requisitos del artículo 107 del ET. Posición que justamente fue la adoptada en los actos enjuiciados. Señaló que es contrario a derecho reconocer que el prenotado artículo 116

establece una regla especial sobre deducibilidad de las entidades descentralizadas, ya que la norma pretende equiparar a estas entidades con la generalidad de los contribuyentes, es decir, permitirles que dichos conceptos pudieran ser tomados como deducciones, y no como descuentos tributarios. Por otra parte, indicó que no existe relación entre los conceptos demandados y el concepto anulado por esta corporación, dado que se profirieron con ocasión de consultas diferentes y, aunque dentro de ellos se cite el concepto declarado nulo, ello no incide en la legalidad de los actos, aquí cuestionada. Posteriormente, con ocasión a la contestación de la reforma a la demanda, adujo que el principio de reserva de ley es de carácter Constitucional, con lo cual si la demandada considera que el artículo 116 no se ajusta a la Carta lo pertinente es que lo demande a través de una acción de inconstitucionalidad.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO En el presente asunto se debate la legalidad de los conceptos nros. 023640 del 20 de marzo de 2009 y 020874 del 4 de agosto de 2016, proferidos por la DIAN, mediante los cuales se absolvieron consultas sobre la interpretación del artículo 116 del ET, tratándose de entidades descentralizadas.

Teniendo en cuenta lo anterior, el proceso se concentra en establecer lo siguiente: Radicado: 11001-03-27-000-2017-00039-00(23382)

Demandante: ECOPETROL S. A.

Determinar si la deducción de impuestos y regalías pagadas por organismos descentralizados se rige por la regla del artículo 116 del ET —como lo sostiene la demandante— o por la regla del artículo 115 del ET —como se interpretó en los

conceptos demandados y lo sostiene el extremo pasivo—. Lo anterior, sin perjuicio de los demás problemas jurídicos asociados, que puedan resultar en el estudio de los anteriores planteamientos. El magistrado pregunta a las partes si consideran fijado el litigio. A lo cual responden los apoderados de las partes que es correcta la fijación del litigio realizada. A su turno el agente del Ministerio Público se encuentra conforme con dicha fijación. La anterior decisión queda notificada en estrados.

5. CONCILIACIÓN El despacho pone en conocimiento que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, tratándose de demandas de nulidad simple, no son pasibles de conciliación por cuanto no versan sobre conflictos de contenido particular ni económico.

La anterior decisión queda notificada en estrados.

6. MEDIDAS CAUTELARES Mediante auto del 25 de enero de 2018, el despacho suspendió provisionalmente los conceptos demandados (ff. 88 a 103 cmc). Previa interposición del recurso de súplica, la Sala, a través del auto del 18 de octubre de 2018, levantó la medida cautelar decretada respecto del Concepto 023640 del 20 de marzo de 2009 y decretó la suspensión provisional de la expresión «para toda clase de contribuyentes», contenida en el Concepto 020874 del 4 de agosto de 2016.

En todo caso, el despacho no advierte que exista solicitud pendiente de medidas cautelares. Esta decisión queda notificada en estrados.

7. DECRETO DE PRUEBAS

7.1 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Solicita que se tengan como tales los documentos que aportó con los escritos de demanda y de reforma. 7.2 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Radicado: 11001-03-27-000-2017-00039-00(23382)

Demandante: ECOPETROL S. A.

La parte demandada aportó copia de los conceptos demandados. En atención a lo anterior se dispone: Con el valor legal que les corresponda, en especial el artículo 246 del CGP, ténganse como pruebas los documentos aportados con la demanda, la reforma de la demanda (ff. 18 y 58) y la contestación, sobre los cuales no se presentó objeción alguna. Esta decisión queda notificada en estrados.

8. El despacho prescinde de la realización de la audiencia prevista en el artículo 181 del CPACA, por tratarse de un asunto de puro derecho y, además, por no haber pruebas que practicar.

La presente decisión queda notificada en estrados.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por igual, se considera que no es necesario agotar la audiencia del artículo 182 del CPACA, de modo que se concede a las partes y al Ministerio Público un término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión, el cual correrá a partir del día siguiente a la realización de la presente audiencia. Vencido este, el proceso ingresará al despacho para fallo.

La presente decisión queda notificada en estrados. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que se observe alguna irregularidad que afecte lo actuado. En estos términos se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se

firma por quienes en ella intervinieron, a las 2:45 p. m.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador sexto delegado Radicado: 11001-03-27-000-2017-00039-00(23382)

Demandante: ECOPETROL S. A.

JOSÉ LUIS GÓMEZ ZAPATA Apoderado de la parte demandante

MAURICIO ALEXANDER DÁVILA VALENZUELA Apoderado de la DIAN