CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2017-00047-00(23490)A-2018

AUDIENCIA INICIAL - Generalidades / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA - Por insuficiencia del concepto de la violación [L]a exigencia de la suficiencia en el concepto de violación es más flexible tratándose de las demandas de simple nulidad, de tal manera que el juez administrativo «puede hacer uso de la facultad de interpretar la demanda para determinar si los argumentos ofrecidos cumplen con los requisitos de suficiencia, claridad y pertinencia, y, en todo caso, debe privilegiar el derecho de tutela judicial efectiva para examinar la legalidad del acto acusado, a partir del entendimiento de los argumentos que sustentan la demanda». (…) En el presente asunto, el despacho considera que los cargos de nulidad desarrollados en el concepto de violación son suficientes para que pueda examinarse la legalidad de las normas acusadas, es decir, que es suficiente, pertinente y claro para que esta corporación decida, a partir de los argumentos expuestos en la demanda.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al rigorismo de plantear el concepto de violación de las normas demandadas consultar la sentencia del 10 de septiembre de 2015, exp. 11001032600020140005400(21025) C.P.

Hugo Fernando Bastidas Barcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00047-00(23490)

Actor: FEDERACIÓN NACIONAL DE DEPARTAMENTOS

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO

AUDIENCIA INICIAL ARTÍCULO 180 LEY 1437 DE 2011

En Bogotá, el veinticuatro (24) de octubre de 2018, siendo las 2:30 de la tarde, en la sala de audiencias nro. 4, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 27 de septiembre de 2018 (f. 103 c. principal), el Consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta, a fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) dentro del medio de control de simple nulidad, identificado con el radicado 11001-03-27-000-2017-00047-00, promovido por la Federación Nacional de Departamentos contra el artículo 1.° del Decreto 1684 de 2017, «Por el cual se adiciona el Capítulo 6, Título 1, Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria». En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia de que se encuentran presentes las siguientes partes procesales:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE Federación Nacional de Departamentos APODERADO: Mauricio González Barrero, identificado con cédula de ciudadanía nro. 80.047.567 y TP nro. 169.733 del CSJ, a quien se le

reconoció personería en el auto admisorio de la demanda. PARTE DEMANDADA Ministerio de Hacienda y Crédito Público APODERADA: Carolina Jerez Montoya, identificada con cédula de ciudadanía nro. 42.018.839 y TP nro. 148.363 del CSJ, a quien se le reconoce personería en audiencia para que actúe en representación de la demandada, en los términos de la Resolución 0659, del 9 de marzo de 2018, allegada en dos folios. MINISTERIO PÚBLICO El agente designado en este proceso es el Dr. Mauricio Michel Molano Currea, procurador sexto en lo judicial con funciones ante esta corporación, quien se hizo presente. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES DIAN APODERADO: Pablo Nelson Rodríguez Silva, identificado con cédula de ciudadanía nro. 5.935.463 y TP nro. 89.049 del CSJ, a quien se le reconoce personería en audiencia para que actúe en representación de la DIAN, en los términos del poder conferido (f. 23 c. medida). Vale decir que, por auto del 28 de junio de 2018, el despacho reconoció a la DIAN como coadyuvante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f. 56-60 c. medida).

I. DE LA AUDIENCIA INICIAL: Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS Estando presente el apoderado de la demandante y de la demandada, el

Ministerio Público y la DIAN, se deja constancia de que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento. En este estado de la diligencia, el magistrado sustanciador del proceso ilustra a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones, fijación del litigio, conciliación en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de pruebas. Concurrentemente, se previene a las partes, a la DIAN y al Ministerio Público de que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación. Acto seguido se cumplen las siguientes etapas:

1. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos señalados en el numeral 5.° del artículo 180 ibidem.

De todos modos, el despacho aclara que la demanda fue inicialmente presentada con pretensiones acumuladas de nulidad por inconstitucionalidad y nulidad simple, pero en el auto admisorio, proferido el 22 de marzo de 2018 (f. 36 y 37 c. principal), la demanda se adecuó a nulidad simple, pues se proponen únicamente cargos de mera ilegalidad de las normas demandadas. El auto admisorio fue notificado a las partes y quedó en firme, por no haber sido recurrido.

Se pregunta a la parte actora, al apoderado de la demandada, al apoderado de la DIAN y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad. Los apoderados de la demandante, del demandado, de la DIAN y el señor agente del Ministerio Público no tienen observaciones. Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta este momento. Esta decisión se notifica por estrados.

2. DECISIÓN DE EXCEPCIONES 2.1 Del expediente, se extrae que, en el término de contestación de la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público formuló la excepción previa que denominó “falta de argumentación de las pretensiones de la demanda (fundamentos de derecho), de los cargos señalados y del concepto de la violación, desconocimiento del artículo 162 CPACA y de los requisitos de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia”.

La excepción propuesta tiende a demostrar la ineptitud de la demanda, por insuficiencia del concepto de violación. En efecto, el ministerio sostuvo que la demanda presentada no cumple con el lleno de requisitos formales mínimos establecidos en el artículo 162 del CPACA, particularmente, en relación con el numeral 2°, que establece que la demanda debe contener «lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad» y con el numeral 4°, que señala que se deben incluir «los fundamentos de derecho de las pretensiones (…) las normas violadas y explicarse el concepto de su violación». En síntesis, explicó que la demandante no podía limitarse a manifestar

hechos, afirmaciones u opiniones, es decir, a cimentar la demanda en meras apreciaciones subjetivas, por encontrarse obligado a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. 2.2 Para decidir, el despacho reitera lo ya decidido en la sentencia del 10 de septiembre de 2015 (exp. 21025), emitida por esta Sección, en el cual, en un asunto similar, se denegó la excepción de ineptitud de la demanda por insuficiencia en los cargos y en el concepto de violación. Particularmente, en aquella ocasión y nuevamente en esta oportunidad, conviene precisar que en las acciones de impugnación, como lo es la de nulidad simple, es necesario que el demandante no solo identifique las normas que presuntamente transgrede el acto demandado, sino que exponga el concepto de violación, esto es, las razones jurídicas por las que estima que dicho acto debe anularse, por ser contrario al ordenamiento jurídico. No obstante, es menester aclarar que al tiempo que la ley establece un principio dispositivo en las acciones de impugnación, la doctrina y la Corte Constitucional (sentencia C-197 de 1999, MP Antonio Barrera Carbonell), han introducido de forma atenuada, el principio del iura novit curia, respecto de las acciones públicas que ejercita cualquier ciudadano. Ello, en la medida en que el juez debe evitar la violación de un derecho fundamental o el quebrantamiento de una norma constitucional, por lo cual en las acciones públicas, los jueces deben velar por la consecución de fines superiores del orden público, que

pretende el legislador al habilitar a cualquier ciudadano al ejercicio de la acción de simple nulidad. 2.3 Así, la exigencia de la suficiencia en el concepto de violación es más flexible tratándose de las demandas de simple nulidad, de tal manera que el juez administrativo «puede hacer uso de la facultad de interpretar la demanda para determinar si los argumentos ofrecidos cumplen con los requisitos de suficiencia, claridad y pertinencia, y, en todo caso, debe privilegiar el derecho de tutela judicial efectiva para examinar la legalidad del acto acusado, a partir del entendimiento de los argumentos que sustentan la demanda» (sentencia del 10 de septiembre de 2015, exp. 21025). 2.4 En el presente asunto, el despacho considera que los cargos de nulidad desarrollados en el concepto de violación son suficientes para que pueda examinarse la legalidad de las normas acusadas, es decir, que es suficiente, pertinente y claro para que esta corporación decida, a partir de los argumentos expuestos en la demanda, si el artículo 1.° del Decreto 1684 de 2017 vulneró las normas invocadas. 2.5 Finalmente, conforme al artículo 100 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012) y al artículo 180 del CPACA, este despacho no encuentra configurada alguna excepción, por lo que no habrá pronunciamiento en esta etapa procesal. Esta decisión queda notificada en estrados.

3. SÍNTESIS DEL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Y DE LA

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Los hechos de la demanda se resumen así:

3.1 En ejercicio del medio de control de simple nulidad, la Federación Nacional de Departamentos solicitó la nulidad del artículo 1.° del Decreto 1684 de 2017, que adicionó el capítulo VI, título I, parte II del libro II del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016. 3.2 En criterio de la demandante, mediante la expedición del Decreto 1684 de 2017, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público vulneró los numerales 11 y 12 del artículo 150 de la Constitución, en la medida en que el ejecutivo carecía de competencias para regular materias reservadas al legislador, particularmente, para definir la determinación y distribución del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Al respecto, la parte actora señala que en las normas invocadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir el Decreto 1684 de 2017, no se encuentra ninguna habilitación reglamentaria y, por el contrario, del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016 solo se desprende que el legislador «impuso la obligación al referido ministerio de certificar y publicar antes del primero de enero de cada año las tarifas actualizadas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado» (f. 25 c. principal). 3.3 Por otra parte, explica que, desde su creación, el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado es del orden departamental y del Distrito Capital, por lo que, aun cuando en razón de la evolución normativa del impuesto,g el legislador ha priorizado su destinación, la titularidad entregada a los departamentos y al Distrito Capital no ha

variado. Por lo anterior, indica que corresponde a los departamentos y al Distrito Capital determinar el reparto del impuesto, para lo cual deberán destinar los ingresos adicionales que se obtengan con el aumento de la tarifa para el año 2017 y siguientes al aseguramiento en salud, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 347 de la Ley 1819 de 20161. 3.4 Planteó que, una vez revisado el texto del artículo 347 de la Ley 1819 de 20162, y la exposición de motivos del mismo, resulta claro que el legislador únicamente quiso aumentar las tarifas del impuesto y determinar que los mayores recursos generados por el aumento de la tarifa deben ser destinados al aseguramiento en salud, sin que buscara cambiar los sujetos activos, los sujetos pasivos o los demás aspectos de la estructura del hecho generador del tributo. Concluyó que, no obstante el destino de los mayores ingresos señalado por el Congreso, corresponde a una facultad reservada para las asambleas departamentales y el Concejo de Bogotá la distribución del impuesto con destino al aseguramiento en salud, o en otras palabras, según el entendimiento de la Sala, la competencia para determinar el cálculo de los ingresos adicionales generados por el aumento de la tarifa del impuesto y que, en virtud del citado artículo de la Ley 1819 de 2016, deben destinarse al aseguramiento en salud. 3.5 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a su turno, se opuso a las pretensiones. Como fundamento de la oposición, formuló la excepción que denominó: (i) “el decreto demandado se enmarca dentro de los límites de la facultad reglamentaria de la que goza el Gobierno

nacional”. Vale aclarar que dicha excepción es de fondo y, por ende, deberá decidirse en la sentencia. El ministerio manifestó que, a diferencia de lo señalado por la parte actora, la potestad reglamentaria del Gobierno nacional no se encuentra supeditada a la expedición de una ley que lo habilite, expresamente, sino que la misma deviene directamente del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución. 3.6 Igualmente, indicó que el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado no se trata de una «renta endógena», cuya titularidad ostenten los departamentos y el Distrito Capital, sino que, por el 1 PARÁGRAFO. Los ingresos adicionales recaudados por efecto del aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos serán destinados a financiar el aseguramiento en salud. 2 Por medio del cual se modificó el artículo 211 de la Ley 223 de 1995 en el que se establecen las «tarifas del componente específico del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado». contrario, corresponde a una «renta exógena», cuyo recaudo ha sido cedido por la nación a los departamentos y al Distrito Capital, motivo por el cual a quien corresponde definir su destinación y distribución es al legislador. 3.7 Por otra parte, sostuvo que el artículo 347 de la Ley 1819 de 2016 no se ocupó de establecer la forma en que debe determinarse el incremento generado con ocasión del aumento de la tarifa, por tratarse de un nivel de detalle propio de la actividad del ejecutivo, en ejercicio de la potestad reglamentaria del artículo 189-11 Constitucional. En dicho sentido, indicó que corresponde al Gobierno nacional reglamentar la manera como debe calcularse el mayor ingreso que se

genera con ocasión del aumento de la tarifa, con el fin de poder determinar el monto de recursos que deben destinarse al aseguramiento en salud y, a su vez, el monto de recursos que deben mantener su destinación, conforme con la normativa previa al aumento de la tarifa. 3.8 La DIAN (actuando como coadyuvante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público) argumentó que la potestad reglamentaria del Presidente de la República es una función atribuida directamente por la Constitución, de naturaleza permanente, inalienable, intransferible e inagotable, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En dicho sentido, advirtió que el presidente no requiere de ninguna norma que le confiera la facultad reglamentaria, ni la misma puede limitarse en el tiempo, razón por la cual resulta erróneo el concepto de violación manifestado. 3.9 Indicó que el presidente en uso de sus facultades legales, se limitó a reglamentar el procedimiento a aplicar por los departamentos y el Distrito Capital para efectos de determinar los ingresos adicionales que se generen con ocasión del aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. De lo anterior, la DIAN concluyó que la reglamentación efectuada es necesaria para la debida ejecución de la ley, con el fin de que el impuesto recaudado llegue al sector de la salud, para el cual fue creado, sin que con la expedición del Decreto 1684 de 2017 se haya alterado o modificado las facultades de las asambleas departamentales para administrar recursos y establecer tributos.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO Se debate la legalidad del artículo 1.° del Decreto 1684 de 2017, «Por

el cual se adiciona el Capítulo 6, Título 1, Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria». Teniendo en cuenta los hechos descritos, así como lo concerniente a los demás extremos de la litis, el proceso se concentra en determinar lo siguiente: (i) ¿El ejercicio de la potestad reglamentaria exige una habilitación legal expresa? (ii) ¿Los departamentos y el Distrito Capital son los sujetos activos del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco y, por ende, les corresponde determinar el cálculo de los ingresos adicionales generados por el aumento de la tarifa de tal impuesto? (iii) ¿El Gobierno nacional excedió la potestad reglamentaria, al regular la forma cómo se determinan los ingresos adicionales generados por el aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco? Lo anterior, sin perjuicio de los demás problemas jurídicos asociados, que puedan resultar en el estudio de los problemas principales planteados. El magistrado pregunta a las partes si consideran fijado el litigio. Los apoderados de la demandante y de la parte demandada responden que es correcta la fijación del litigio realizada. A su turno, el agente del Ministerio Público y la DIAN se encuentran conformes con dicha fijación. La anterior decisión queda notificada en estrados.

5. CONCILIACIÓN El despacho pone en conocimiento que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, los hechos objeto del proceso no son pasibles de conciliación, por cuanto no versan sobre conflictos de contenido

particular ni económico. Adicionalmente, no es posible conciliar asuntos de contenido tributario a la luz del parágrafo del artículo 2.º del Decreto 1716 de 2009. La anterior decisión queda notificada en estrados.

6. MEDIDAS CAUTELARES Mediante auto del 28 de junio de 2018, el despacho sustanciador denegó la suspensión provisional de la disposición demandada (ff. 56 a 60 c. medida). Así, el despacho no advierte que exista solicitud de medidas cautelares pendiente por resolver.

Esta decisión queda notificada en estrados.

7. DECRETO DE PRUEBAS 7.1 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante no aportó pruebas. Sin embargo, solicitó que se tengan en cuenta los documentos que aportó (f. 30 c. principal).

Con el valor legal que corresponda, reconocer como pruebas las aportadas con la demanda. 7.2 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada aportó como prueba documental los antecedentes administrativos del Decreto 1684 de 2017. Así mismo, solicitó que se tengan como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación y las que este despacho decrete en cuanto estime pertinentes. (f. 55 c. principal). La DIAN solicitó reconocer como pruebas las aportadas con la contestación de la demanda. Con el valor legal que corresponda, reconocer como pruebas las aportadas en la contestación de la demanda y en la intervención de la DIAN. Esta decisión se notifica en estrados.

8. AUDIENCIA DE PRUEBAS El despacho prescinde de la realización de la audiencia prevista en el

artículo 181 del CPACA, por tratarse de un asunto de puro derecho y, además, por no haber pruebas que practicar. La presente decisión queda notificada en estrados.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por igual, no es necesario agotar la audiencia del artículo 182 del CPACA, de modo que se concede a las partes, al Ministerio Público y a la DIAN un término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión, el cual correrá a partir del día siguiente a la realización de la presente audiencia. Vencido este, el proceso ingresará al despacho para fallo.

La presente decisión queda notificada en estrados. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que se observe alguna irregularidad que afecte lo actuado. En estos términos se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, a las 2:55 p. m.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador sexto delegado MAURICIO GONZÁLEZ BARRERO Apoderado de la demandante

CAROLINA JEREZ MONTOYA

Apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

PABLO NELSON RODRÍGUEZ SILVA Apoderado de la DIAN