CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00006-00(23644)-2018

AUDIENCIA INICIAL - Generalidades

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00006-00(23644)

Actor: SABEL REINERO ARÉVALO ARÉVALO

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Y OTRO

AUTO

AUDIENCIA INICIAL ARTÍCULO 180 LEY 1437 DE 2011

En Bogotá, el veinticuatro (24) de octubre de 2018, siendo las 3:30 de la tarde, en la sala de audiencias nro. 4, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 27 de septiembre de 2018 (f. 71), el Consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta a fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, dentro del medio de control de nulidad simple, identificado con el radicado 11001-03-27-000-2018-00006-00, promovido por Sabel Reinero Arévalo Arévalo, contra el parágrafo del artículo 2.2.2.11.7.2 y el parágrafo segundo del artículo 2.2.2.11.7.4, ambos del Decreto 2130 de 2015, proferido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, «por el cual se modifican y

adicionan normas en materia de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y turismo 1074 de 2015 y se dictan otras disposiciones». En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia que al iniciarse la presente audiencia se encuentran presentes las siguientes partes procesales: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE El ciudadano Sabel Reinero Arévalo Arévalo, identificado con cédula de ciudadanía nro. 7.530.224 de Armenia, quien actúa en el proceso en nombre propio. PARTE DEMANDADA MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO APODERADA: Nubia Yenith Córdoba Zambrano, identificada con cédula de ciudadanía nro. 69.008.419 de Mocoa y TP nro. 167.876 del CSJ, a quien se le reconoce personería en audiencia para que actúe en representación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los términos del poder conferido (f. 28).

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN)

(COADYUVANTE) APODERADA: Miryam Rojas Corredor, identificada con cédula de ciudadanía nro. 39.755.419 de Bogotá y TP nro. 145.713 del CSJ, a quien se le reconoce personería para actuar en el proceso en representación de la DIAN, conforme al poder conferido (f. 49). MINISTERIO PÚBLICO El agente designado en este proceso es el Dr. Mauricio Michel Molano

Currea, procurador sexto en lo judicial con funciones ante esta corporación, quien se hizo presente. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES La DIAN intervendrá como coadyuvante de la parte demandada, tal como se reconoció mediante auto del 27 de septiembre de 2018 (f. 71). De igual manera, se advierte que no hay más intervinientes en el proceso.

I. DE LA AUDIENCIA INICIAL: Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS Estando presente el demandante, las apoderadas de la demandada y la coadyuvante, y el Ministerio Público, se deja constancia de que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento. En este estado de la diligencia, el magistrado sustanciador del proceso ilustra a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones, fijación del litigio, conciliación en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de pruebas. Concurrentemente, se previene a las partes, a la parte coadyuvante y al Ministerio Público de que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación. Acto seguido se realizan las siguientes etapas:

1. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos señalados en el numeral 5.° del artículo 180 ibidem.

En todo caso, se aclara que, mediante auto del 24 de mayo de 2018, el despacho, en prevalencia del principio de interpretación de la demanda previsto en el artículo 42.5 del CGP, admitió la demanda contra el parágrafo del artículo 2.2.2.11.7.2 y el parágrafo 2.º del artículo 2.2.2.11.7.4, ambos del Decreto 2130 de 2015. Ello, a pesar de que el actor al momento de identificar una de las disposiciones demandadas, indicó como tal el parágrafo 2.º del artículo 2.2.2.11.7.2 ibidem, aunque que esta norma únicamente tiene un parágrafo. Advertida esta situación, el despacho admitió frente a las disposiciones que normativamente correspondían. Se pregunta a la parte actora, a la apoderada de la demandada, a la coadyuvante y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad. El demandante, las apoderadas del MinComercio y de la DIAN, y el Ministerio Público no tienen observaciones. Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta este momento. Esta decisión se notifica por estrados.

2. EXCEPCIONES PREVIAS Del estudio del expediente se extrae que la parte demandada no propuso

excepciones. De igual manera, el despacho no encuentra configurada excepción previa alguna que deba declararse en la presente audiencia. Esta decisión queda notificada en estrados.

3. SÍNTESIS DEL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Y DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1 El demandante adujo que, de conformidad con el artículo 420 del ET, el IVA se causa en la venta o prestación del servicio gravado y lo sufraga el consumidor final, que no el comerciante o el productor. 3.2 Por otra parte, explicó que el parágrafo 2.º del artículo 67 de la Ley 1116 de 2006, norma que establece el régimen de insolvencia empresarial, determina como límite a la remuneración de los liquidadores, el equivalente al 6 % del valor de los activos de la empresa insolvente. Asimismo, dicha norma dispone que, para el caso de los promotores, los honorarios no podrán exceder del 0.2 % del valor de los activos de la empresa insolvente, por cada mes de negociación. 3.3 Mediante el parágrafo del artículo 2.2.2.11.7.2 y el parágrafo segundo del artículo 2.2.2.11.7.4 del Decreto 2130 de 2015, «por medio del cual se modifican y adicionan normas en materia de la lista de auxiliarías de la justicia de la SuperSociedades y se modifican normas del Decretó Único Reglamentario 1074 de 2015», el Gobierno estableció que los honorarios, percibidos por los promotores o los liquidadores de sociedades sometidas a procesos de

insolvencia, incluyen todos los impuestos que se deriven de estos ingresos, al tiempo que el pago de los tributos estarán a cargo de los promotores o los liquidadores. 3.4 En criterio del actor, el IVA no debería ser incluido como parte del pago de los honorarios que se pagan al promotor o al liquidador, dado que el IVA debería ser sufragado por quien recibe el servicio, en este caso, por la sociedad sometida al proceso de insolvencia, mas no por el promotor o por el liquidador. 3.5 Al hilo de lo anterior, el demandante consideró desbordada la potestad reglamentaria del ejecutivo, por alterar la norma sustantiva que define y estructura el IVA como un gravamen en cabeza de quien recibe el servicio, al invertir el sujeto pasivo del gravamen (f. 7). Por su parte, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a las pretensiones y estuvo en desacuerdo, por considerar que no existe contradicción de la norma sustancial, puesto que la Ley 1116 de 2006 ordenó expresamente al Gobierno nacional reglamentarla. Asimismo, afirmó que las normas demandadas se deben interpretar en el sentido en que la remuneración incluye la contraprestación por los servicios prestados y los impuestos que se causen (f. 30 vto.). A su turno, la DIAN se opuso a las pretensiones y argumentó, en esencia, que «el sujeto pasivo jurídico del IVA generado por la prestación de servicios es el responsable, es decir el prestador del servicio quien debe facturar el impuesto al adquirente de los servicios gravados y consignarlo a favor de la

administración tributaria» (f. 44).

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO En el presente asunto, se debate la legalidad del parágrafo del artículo 2.2.2.11.7.2 y del parágrafo segundo del artículo 2.2.2.11.7.4, contenidos en el Decreto 2130 de 2015, proferido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, «por el cual se modifican y adicionan normas en materia de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y turismo 1074 de 2015 y se dictan otras disposiciones».

Teniendo en cuenta los hechos descritos, así como lo concerniente a los demás extremos de la litis, el proceso se concentra en determinar lo siguiente: (i) Dentro de la obligación jurídico-tributaria del IVA, ¿qué calidad tienen el promotor y el liquidador en el proceso de insolvencia en el cual intervienen? (ii) Si la remuneración otorgada al liquidador o al promotor de la sociedad en insolvencia incluye el IVA causado por la actividad realizada y, por tanto, (iii) si por este hecho, la norma censurada excedió las facultades de reglamentación del Gobierno nacional, previstas en el numeral 11 del artículo 189 constitucional. Los anteriores problemas se examinarán, sin perjuicio de otros problemas jurídicos asociados que puedan resultar del debate principal. El magistrado pregunta a las partes, a la coadyuvante y al Ministerio Público si consideran fijado el litigio. A lo cual responde el demandante y las apoderadas de la demandada y

coadyuvante que es correcta la fijación del litigio realizada. A su turno el agente del Ministerio Público se encuentra conforme con dicha fijación. La anterior decisión queda notificada en estrados.

5. CONCILIACIÓN El despacho, pone en conocimiento que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, los hechos objeto del proceso no son pasibles de conciliación, por cuanto no versan sobre conflictos de contenido particular ni económico.

Adicionalmente, no es posible conciliar asuntos de contenido tributario a la luz del parágrafo del artículo 2.º del Decreto 1716 de 2009. La anterior decisión queda notificada en estrados.

6. MEDIDAS CAUTELARES Del expediente se extrae que en la demanda no se hizo solicitud de medidas cautelares. Tampoco existe solicitud pendiente por resolver.

Esta decisión queda notificada en estrados.

7. DECRETO DE PRUEBAS 7.1 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante solicitó tener como tales los documentos aportados con la demanda. 7.2 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Y LA COADYUVANTE La apoderada del MinComercio solicita decretar las pruebas relacionadas con el escrito de contestación. Sin embargo, el despacho constata que no fueron solicitadas ni aportadas pruebas tendentes a enervar las pretensiones de la acción. Lo propio acontece con el escrito presentado por la DIAN como coadyuvante del extremo pasivo, de tal manera que no fueron solicitadas ni aportadas pruebas.

En atención a lo anterior se dispone: Con el valor legal que les corresponda, en especial el artículo 246 del CGP,

ténganse como pruebas los documentos aportados con la demanda, sobre los cuales no se presentó objeción alguna. Esta decisión queda notificada en estrados.

8. El despacho prescinde de la realización de la audiencia prevista en el artículo 181 del CPACA, por tratarse de un asunto de puro derecho.

La presente decisión queda notificada en estrados.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Se considera que no es necesario agotar la audiencia del artículo 182 del CPACA, de modo que se concede a las partes, a la coadyuvante y al Ministerio Público un término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión, el cual correrá a partir del día siguiente a la realización de la presente audiencia.

Vencido este, el proceso ingresará al despacho para fallo. La presente decisión queda notificada en estrados. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que se observe alguna irregularidad que afecte lo actuado. En estos términos se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, a las 3:50+ p. m.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador sexto delegado

SABEL REINERO ARÉVALO ARÉVALO

Demandante

NUBIA YENITH CÓRDOBA ZAMBRANO

Apoderada Ministerio de Comercio Industria y Turismo MIRYAM ROJAS CORREDOR Apoderada de la DIAN