CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00009-00(23658)A-2018

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR

CARECER DE REQUISITOS FORMALES DE CLARIDAD Y CONCRECIÓN – Improcedencia / ANÁLISIS Y DECISIÓN DE EXCEPCIONES DE FONDO – Oportunidad. Será en la sentencia que se decida sobre los planteamientos de fondo / CONCILIACIÓN EN PROCESOS DE NULIDAD – Improcedencia. No constituye requisito de procedibilidad para este medio de control Para resolver la excepción de inepta demanda propuesta debe acudirse a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso [CGP], aplicable al trámite de los procesos contencioso administrativos. Esa norma trae como excepción previa la ineptitud de la demanda por dos causales a saber: falta de los requisitos formales e indebida acumulación de pretensiones. En este caso, debe verificarse si la demanda instaurada por la señora Alba Lucía Orozco cumplió con los requisitos formales exigidos en los artículos 162, 163 y 166 del CPACA. Concretamente, si se identificaron de manera precisa las normas violadas y las razones que sustentan la transgresión [162-4]. Al revisar el escrito de demanda se observa que se señalan los artículos 84, 189-11 y 338 de la Constitución Política y 114-1 del Estatuto Tributario como normas superiores desconocidas, así como el concepto o argumentos por los que la demandante considera que los apartes demandados del Decreto 2150 de 2017 violan las citadas normas constitucionales y las legales porque se desborda la potestad reglamentaria. El hecho de que, a juicio

del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tales argumentos no sean suficientes para demostrar la alegada transgresión no configura por sí sola la ineptitud de la demanda. Sobre el particular, el criterio que ha tenido el Consejo de Estado en estos casos es que procede la excepción de inepta demanda ante la ausencia definitiva de normas invocadas como transgredidas y de fundamentos de derecho. En este caso es posible resolver los cargos alegados. Por lo anterior, la excepción de inepta demanda no prospera. En cuanto a las demás excepciones formuladas, no son previas que deban decidirse en esta audiencia, ni que tengan que ser declaradas de oficio, por lo que tampoco prosperan. De la lectura de los argumentos que las sustentan es claro que están dirigidos a defender la legalidad de la norma acusada, por lo que será en la sentencia que se decida sobre los planteamientos de fondo que hace el Ministerio. (…) De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 163 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 166 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 181 / LEY 1437 DE

2011 (CPACA) – ARTÍCULO 182 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 207 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 100 – NUMERAL 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 84 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 114-1 / DECRETO 2150

DE 2017 (20 de diciembre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 2 (Apartes) / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2150 DE 2017 (20 de diciembre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 2 (Parcial) / DECRETO 1625

DE 2016 (11 de octubre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 1.2.1.5.4.9 – EXPRESIONES “19-5” Y “”1.2.1.5.3.1” (Parcial)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00009-00(23658)

Actor: ALBA LUCÍA OROZCO

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO En Bogotá D.C., a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil dieciocho (2018), siendo las 11:35 a.m., este Despacho se constituye en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA dentro del proceso instaurado por Alba Lucía Orozco contra la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público en la que se debate la legalidad de unos apartes del artículo 2 del Decreto 2150 de 2017.

1. ASISTENTES Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se

identifiquen: DEMANDANTE: ALBA LUCÍA OROZCO, identificada con cédula de ciudadanía No. 24.277.068 de Manizales, quien concurre a esta audiencia por intermedio de apoderada, doctora MAGDALENA GARDEAZABAL CORRALES, identificada con la cédula de ciudadanía número 30.402.915 de Manizales y T.P. 115.986 del Consejo Superior de la Judicatura, a quien se le reconoce personería para actuar, según el poder aportado en esta audiencia.

DEMANDADA:

NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Apoderado PABLO ECHEVERRI CALLE, identificado con cédula de ciudadanía número 1.088.247.136 de Pereira y portador de la Tarjeta Profesional No. 199.112 del Consejo Superior de la Judicatura, quien tiene

personería debidamente reconocida.

COADYUVANTE: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. Apoderado PABLO NELSON RODRÍGUEZ SILVA, identificado con cédula de ciudadanía número 5.935.463 de Icononzo (Tolima) y Tarjeta Profesional No. 89049 del Consejo Superior de la Judicatura, quien tiene personería debidamente reconocida.

MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación, doctor MAURICIO MOLANO CURREA, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.471.690 de Bogotá.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existen excusas, ni solicitud de aplazamiento de la audiencia.

En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes que la finalidad de la audiencia es sanear el proceso, decidir las excepciones previas, fijar el litigio y decretar pruebas. 2.SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse. En este caso, el medio de control procedente es el de nulidad y la competencia recae en el Consejo de Estado por tratarse de un proceso en única instancia en el que se debate la legalidad parcial de un acto administrativo de carácter general, el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se

sustituyen los Capítulos 4 y 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, se adiciona un artículo al Capítulo 2 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 y un inciso al artículo 1.6.1.2.19 y un numeral al literal a) del artículo 1.6.1.2.11 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta y complementario y el artículo 19-5 del Estatuto Tributario”. Además, las actuaciones surtidas en el proceso fueron notificadas en debida forma a las partes. La decisión se notifica en estrados y se le concede la palabra a las partes. Las partes expresan su conformidad y el agente del Ministerio Público indica que no tiene ninguna objeción. 3.EXCEPCIONES PREVIAS En la contestación de la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público formula como excepciones “La demanda no cumple con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia”, “el acto acusado es acorde con el ordenamiento superior” y “la demanda realizó una interpretación exegética de la norma demandada”. La DIAN en su escrito de intervención no formuló excepciones. De las excepciones se corrió el respectivo traslado, conforme con lo ordenado en el parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA. Sin embargo, la

parte demandante guardó silencio. Procede el despacho a pronunciarse sobre las excepciones propuestas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En relación con la primera, se le dará el tratamiento de una excepción de inepta demanda. El Ministerio advirtió que en la demanda se hizo un desarrollo precario del concepto de violación, así como de los cargos. Tampoco aportó elementos de juicio contundentes que permitan ejercer una adecuada estrategia defensiva, pues se limita a mencionar una serie de normas que presuntamente son violadas por la disposición acusada pero no desarrolla ningún hilo conductor entre esa normatividad y las razones para declarar la nulidad pedida. Para resolver la excepción de inepta demanda propuesta debe acudirse a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso [CGP], aplicable al trámite de los procesos contencioso administrativos. Esa norma trae como excepción previa la ineptitud de la demanda por dos causales a saber: falta de los requisitos formales e indebida acumulación de pretensiones. En este caso, debe verificarse si la demanda instaurada por la señora Alba Lucía Orozco cumplió con los requisitos formales exigidos en los artículos 162, 163 y 166 del CPACA. Concretamente, si se identificaron de manera precisa las normas violadas y las razones que sustentan la transgresión [162-4]. Al revisar el escrito de demanda se observa que se señalan los artículos 84, 189-11 y 338 de la Constitución Política y 114-1 del Estatuto Tributario como normas superiores desconocidas, así como el concepto o argumentos

por los que la demandante considera que los apartes demandados del Decreto 2150 de 2017 violan las citadas normas constitucionales y las legales porque se desborda la potestad reglamentaria. El hecho de que, a juicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tales argumentos no sean suficientes para demostrar la alegada transgresión no configura por sí sola la ineptitud de la demanda. Sobre el particular, el criterio que ha tenido el Consejo de Estado en estos casos es que procede la excepción de inepta demanda ante la ausencia definitiva de normas invocadas como transgredidas y de fundamentos de derecho. En este caso es posible resolver los cargos alegados. Por lo anterior, la excepción de inepta demanda no prospera. En cuanto a las demás excepciones formuladas, no son previas que deban decidirse en esta audiencia, ni que tengan que ser declaradas de oficio, por lo que tampoco prosperan. De la lectura de los argumentos que las sustentan es claro que están dirigidos a defender la legalidad de la norma acusada, por lo que será en la sentencia que se decida sobre los planteamientos de fondo que hace el Ministerio. Esta decisión se notifica en estrados. Se concede la palabra a las partes. Las partes están conformes con el pronunciamiento. El agente del Ministerio Público no manifiesta objeción.

4. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

5. FIJACIÓN DEL LITIGIO

5.1. Acto demandado La demandante pidió la nulidad de las expresiones “19-5” y “”1.2.1.5.3.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 [Único Reglamentario en Materia Tributaria], sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, expedido por el Gobierno Nacional. La parte demandante invocó como violados los artículos 84, 189-11 y 338 de la Constitución Política y 114-1 del Estatuto Tributario. El texto de la norma atacada es el siguiente (se resalta el aparte demandado): “DECRETO 2150 DE 2017 (diciembre 20) “Por el cual se sustituyen los Capítulos 4 y 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, se adiciona un artículo al Capítulo 2 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 y un inciso al artículo 1.6.1.2.19 y un numeral al literal a) del artículo 1.6.1.2.11 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta y complementario y el artículo 19-5 del Estatuto Tributario” […] Decreta

[…] “Artículo 2. Sustitución del capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria. Sustitúyase el capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto número 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, el cual quedará así:

“CAPITULO 5

CONTRIBUYENTES DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL

SECCIÓN 1

RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL DE LAS ENTIDADES

SIN ÁNIMO DE LUCRO

[…]

SECCIÓN 4

DISPOSICIONES COMUNES PARA LAS ENTIDADES DEL

RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL DEL IMPUESTO SOBRE

LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS […] Artículo 1.2.1.5.4.9. Aportes parafiscales. La exoneración de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y las cotizaciones del régimen contributivo de salud, establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no resultan aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 y 19-5 del Estatuto Tributario y 1.2.1.5.1.2. y 1.2.1.5.2.1. y 1.2.1.5.3.1 de este Decreto, ni a las cajas de compensación señaladas en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario.”

[…]” 5.2. Demanda Se concede el uso de la palabra a la parte demandante para que exponga las razones por las que considera que debe anularse la norma demandada. [Las razones quedan consignadas en el audio de esta audiencia] 5.3. Contestación de la demanda Se le otorga la palabra al apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que exponga por qué no debe anularse. [Las razones quedan consignadas en el audio de esta audiencia] 5.4. Coadyuvante de la demandada Se concede la palabra al apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. [La intervención queda consignada en el audio de esta audiencia] 5.5. Fijación del litigio De acuerdo con la demanda, la contestación de la parte demandada y la coadyuvante debe definirse lo siguiente: ¿Si la inclusión de las expresiones “19-5” y “1.2.1.5.3.1” en el Artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido en su totalidad por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017 excede lo dispuesto en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario en cuanto a la exoneración del pago de aportes parafiscales de las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal o, por el contrario, si no lo excede en cuanto se refiere únicamente a la propiedad horizontal de uso residencial? Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: Las partes demandante, demandada y tercero interesado afirman que

están de acuerdo con la fijación del litigio. El Ministerio Público manifiesta que está conforme con la fijación del litigio.

6. MEDIDAS CAUTELARES Mediante auto de 30 de agosto de 2018, se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los apartes demandados.

7. DECRETO DE PRUEBAS Se tendrán como pruebas las aportadas con la demanda y con la contestación a esta. Teniendo en cuenta que este asunto es de puro derecho no es necesario realizar la audiencia de pruebas.

Esta decisión se notifica en estrados. Las partes y el agente del Ministerio Público están de acuerdo.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN De acuerdo con el artículo 181 [último inciso] del CPACA, se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.

Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión, se ordena a la Secretaría que pase el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 181 [último inciso] del CPACA. La anterior providencia se notifica por estrados y esta audiencia se da por terminada a las 12:02 p.m. del 30 de noviembre de 2018, siendo grabada en audio y video. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman,

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

MAGDALENA GARDEAZABAL CORRALES

Apoderada Demandante

PABLO ECHEVERRI CALLE

Apoderado Ministerio de Hacienda y Crédito Público

PABLO NELSON RODRÍGUEZ SILVA

Apoderado DIAN

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público