CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00013-00(23662)A-2018

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Improcedencia El despacho considera que no es necesario agotar la etapa de conciliación, por cuanto la pretensión recae sobre conceptos que, de modo general y abstracto, interpretan normas tributarias.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 183 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 207 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 NUMERAL 5 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 19 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 58 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 58 LITERAL B / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 58 LITERAL C / LEY 9 DE 1989 – ARTÍCULO 53 / DECRETO 1077 DE 2015 – ARTÍCULO 2.1.1.1.1.1.7 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 20 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 246 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) – ARTÍCULO 181 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 182

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 100202208-0132 DE 2017 (9 DE

FEBRERO) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN

(PARCIAL) / CONCEPTO 100202208-0322 DE 2017 (3 DE ABRIL) DIRECCIÓN

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN (PARCIAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00013-00(23662)

Actor: JUAN FERNANDO GUTIÉRREZ MÁRQUEZ

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO

AUDIENCIA INICIAL ARTÍCULO 180 LEY 1437 DE 2011

En Bogotá, el cinco de diciembre de 2018, siendo las 4:00 de la tarde, en la sala de audiencias nro. 1, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 2 de noviembre de 2018 (f. 130), el Consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta, a fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, dentro del medio de control de nulidad simple, identificado con el radicado 11001-0327-000-2018-00013-00, promovido por Juan Fernando Gutiérrez Márquez contra algunos apartes del concepto 100202208-0132 del 9 de febrero de 2017 y del Concepto 100202208-0322, del 3 de abril de 2017, ambos proferidos por

la DIAN. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia de que al iniciarse la presente audiencia se encuentran presentes las siguientes partes procesales: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE El ciudadano Juan Fernando Gutiérrez Márquez, identificado con cédula de ciudadanía nro. 71.690.759 de Medellín, quien actúa en el proceso en nombre propio. PARTE DEMANDADA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) APODERADO: Pablo Nelson Rodríguez Silva, identificado con cédula de ciudadanía nro. 5.935.463 de Icononzo (Tolima) y TP nro. 89.049 del CSJ, a quien, por auto del 25 de octubre de 2018, se le reconoció personería para actuar en representación de la DIAN (ff. 111 a 115 del cuaderno de medidas cautelares). MINISTERIO PÚBLICO El agente designado en este proceso es el Dr. Mauricio Michel Molano Currea, procurador sexto en lo judicial con funciones ante esta corporación, quien se hizo presente. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES No hay terceros intervinientes.

I. DE LA AUDIENCIA INICIAL: Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS Estando presente el demandante, el apoderado de la DIAN y el Ministerio Público, se deja constancia de que no obra en el expediente solicitud de

aplazamiento. En este estado de la diligencia, el magistrado sustanciador del proceso explica a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones, fijación del litigio, conciliación en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de pruebas. Concurrentemente, se previene a las partes y al Ministerio Público de que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación. Acto seguido se realizan las siguientes etapas:

1. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos señalados en el numeral 5.° del artículo 180 ibidem.

Se pregunta a la parte actora, al apoderado de la demandada y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad. El demandante, el apoderado de la DIAN y el Ministerio Público no tienen observaciones. Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta este momento. Esta decisión se notifica por estrados.

2. EXCEPCIONES PREVIAS Del estudio del expediente, se advierte que la parte demandada no propuso excepciones. De igual manera, el despacho no encuentra configurada excepción previa alguna que deba declararse en la presente audiencia.

Esta decisión queda notificada en estrados.

3. SÍNTESIS DEL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Y DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. De manera preliminar, el demandante explicó que es procedente la demanda contra el concepto nro. 100202208-0132, del 9 de febrero de 2017, pues, aunque fue revocado por el Concepto nro. 100202208-0322 del 3 de abril de 2017, produjo efectos jurídicos mientras estuvo vigente.

Particularmente, porque el segundo de los conceptos demandados, estableció que la revocatoria En cuanto al fondo del asunto, el actor adujo, en síntesis, que en los conceptos demandados la DIAN excedió la competencia de interpretar las normas tributarias relacionadas con la exención de las rentas asociadas a vivienda de interés social (VIS) o vivienda de interés prioritario (VIP), establecida por el artículo 99 de la Ley 1819 de 2016. Lo anterior, por cuanto: (i) se estableció que en el valor de la vivienda se incluye tanto el valor de los bienes muebles e inmuebles que presten usos y servicios complementarios o conexos, tales como los parqueaderos, depósitos, buhardillas, terrazas, antejardines o patios, como el correspondiente a contratos de mejoras o acabados suscritos con el oferente o con terceros, (ii) se estableció que el valor consolidado de la vivienda no podrá superar el monto de los salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) que le corresponda según sea vivienda de interés social (VIS) o vivienda de interés

prioritario (VIP), y (iii) se precisó que, para efectos fiscales, el beneficio se perdería cuando se superen los máximos establecidos por SMLMV para cada unidad habitacional de VIS o VIP o la inclusión de otros muebles o inmuebles que no están previstos en la norma como de usos y servicios complementarios o conexos, como lo son los locales comerciales. Según el demandante, la norma interpretada no prevé topes en SMLMV ni establece restricciones para entender los elementos que integran la unidad habitacional VIS y/o VIP. Que, adicionalmente, los conceptos demandados no tuvieron en cuenta las leyes 388 de 1997 y 1753 de 2015, que establecen un concepto más amplio e integral de lo que debe entenderse por VIS y VIP. Que, en efecto, el concepto de vivienda de interés social es un concepto general que se extiende a todos los proyectos, tanto públicos como privados, mientras que el concepto de vivienda subsidiada abarca un conjunto de restricciones únicamente aplicables a proyectos públicos o financiados parcialmente con recursos públicos, circunstancia que, a juicio del actor, desconoce el real alcance del artículo 99 de la Ley 1819 de 2016. Por su parte, la DIAN se opuso a la pretensión de nulidad, por considerar que los conceptos demandados únicamente se refirieron a las condiciones para hacer efectivo el beneficio de renta exenta asociada a las viviendas de interés social y de interés prioritario, en los términos del artículo 99 de la Ley 1819 de

2016. Asimismo, afirmó que, como el beneficio tributario está referido a la

renta asociada a las VIS y VIP, los conceptos demandados se refirieron a las normas relacionadas con ese tipo de viviendas, en especial las leyes 388 de 1997 y 1796 de 2016 y el Decreto 583 de 2017, normas que, según la DIAN, establecen los topes en SMLMV, las características y los componentes de las unidades habitacionales.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO En el presente asunto, se cuestiona la legalidad de algunos apartes del Concepto nro. 100202208-0322 del 9 de febrero de 2017 y del Concepto nro. 100202208-0322 del 3 de abril de 2017, proferidos por la DIAN, actos cuyo contenido es el siguiente: Concepto nro. 100202208-0132 del 9 de febrero de 2017

De conformidad con el artículo 19 del Decreto número 4048 de 2008, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN. En atención a su solicitud de reconsideración de las tesis planteadas en los Conceptos 031220 de 22 de mayo de 2014 y 016193 de junio 22 de 2016, este Despacho considera pertinente precisar que en desarrollo del artículo 58 de la Constitución Política de Colombia, el Legislador es quien está facultado para establecer los motivos de utilidad pública o de interés social, lo que significa que su desarrollo obedece al principio de reserva de ley. De otra parte, se precisa que en ejercicio de dicha facultad, el legislador determinó como fines de utilidad común o de interés social, la utilidad en la

enajenación de predios destinados para la construcción de vivienda de interés social, entre otros, que hayan sido aportados a patrimonios autónomos que se creen con esta finalidad exclusiva por un término igual a la ejecución del proyecto de construcción y su liquidación, sin exceder en ningún caso más de diez (10) años, gozando también del mismo beneficio de exención los patrimonios autónomos indicados. Dado que la competencia para la declaratoria de fines de interés social o utilidad pública deviene de las facultades expresas que tiene el legislador, no se puede inferir que se requiera por parte de autoridad administrativa del poder ejecutivo la expedición de algún acto que las declare, como también no hay lugar a que se encuentre identificado puntualmente en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) los predios en donde se construirán los proyectos de Vivienda de Interés Social (VIS y VIP), teniendo en cuenta, como lo señala la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Vivienda en Oficio número 2016EE0119430 de diciembre 16 de 2016, “que los mismos pueden ser ejecutados -a falta de restricción legalen cualquier suelo apto para construir vivienda según la demarcación general de uso residencial que realiza el POT”. Así las cosas, cuando el artículo 207-2 del Estatuto Tributario en su numeral 9, hace remisión expresa a los fines de utilidad pública a que se refieren los literales b) y c) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997, consistentes en el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, incluyendo los de legalización de títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales diferentes a las

contempladas en el artículo 53 de la Ley 9ª de 1989, la rehabilitación de inquilinatos y la reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo; como también la ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos, se observa que además de haber reconocido tales eventos como de utilidad común o de interés social, ha estructurado la norma para que cumplidos los requisitos y controles que para el efecto establece el Decreto Reglamentario número 2755 de 2003, se obtenga el respectivo beneficio de rentas exentas por tales conceptos. En consecuencia, la exención contenida en el anterior numeral 9 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario, (hoy numeral 6 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 99 de la Ley 1819 de 2016), procede cuando en los predios aportados al patrimonio autónomo se desarrollen proyectos de vivienda de interés social, conforme con las normas que regulen este tipo de viviendas, programas y proyectos de renovación urbana o provisión de espacios públicos urbanos, sin que deba mediar un proceso de declaración como bienes de utilidad pública o de interés social y sin que se requiera que los predios aportados al patrimonio autónomo se encuentren calificados o zonificados por el Plan de Ordenamiento Territorial correspondiente, para el desarrollo de VIS o de VIP. De otra parte, de acuerdo con parágrafo 1º del artículo 2.1.1.1.1.1.7 del Decreto número 1077 de 2015, el valor de la vivienda nueva será el estipulado en los

contratos de adquisición, y se presumirá que el mismo incluye tanto el valor de los bienes muebles e inmuebles que presten usos y servicios complementarios o conexos a esta, entre los cuales se encuentran los parqueaderos, depósitos, buhardillas, terrazas, antejardines o patios, como el correspondiente a contratos de mejoras o acabados suscritos con el oferente o con terceros. El valor consolidado de la vivienda no podrá superar el monto de los salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) que le corresponda según sea VIS o VIP. Para efectos fiscales, todo monto que supere los máximos establecidos por smlmv para cada unidad habitacional de VIS o VIP o la inclusión de otros muebles o inmuebles que no están previstos en la norma como de usos y servicios complementarios o conexos, como lo son los locales comerciales, no serán considerados como base de la exención. (subrayado demandado). En los anteriores términos se reitera la revocatoria del Oficio número 043236 del 21 de julio de 2014, el cual fue revocado por Oficio número 001243 de 19/01/2015, e igualmente se revoca la doctrina incorporada en los Oficios número 031220 de mayo 22 de 2014 y 016193 de junio 22 de 2016, proferidos por la Dirección de Gestión Jurídica. Concepto nro. 100202208-0322 del 3 de abril de 2017 De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional,

aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad. De conformidad con su solicitud en donde solicita se aclare la expresión proferida por parte de esta Dirección a través del concepto 0132 del 9 de Febrero de 2017 este despacho en donde manifestó que: "... para efectos fiscales, todo monto que supere los máximos establecidos por SMLMV para cada unidad habitacional de VIS o VIP o la inclusión de otros muebles o inmuebles que no están previstos en la norma como de usos y servicios complementarios o conexos, como lo son los locales comerciales, no serán considerados como base de la exención”. Manifiesta en su solicitud que la anterior expresión, ha generado dudas en el sector en cuanto a los máximos establecidos por SMLMV para la realización de proyectos VIS o VIP y su tratamiento correlativo como renta exenta para efectos fiscales: Así las cosas, en criterio del consultante puede entenderse dos supuestos respecto el tope máximo establecido en la norma para la realización de proyectos VIS o VIP: La primera interpretación supone que cuando se enajenen unidades habitacionales y con ella depósitos y parqueaderos por separado, el monto total del proyecto (incluyendo estos conceptos) no podrá superar el monto máximo en SMLV para la realización de estos proyectos, y en caso tal que se superen, el exceso de ese valor no gozará del beneficio de renta exenta de que trata la Ley. La segunda interpretación supone que si a pesar de que el monto total del proyecto (incluyendo depósitos y parqueaderos) excede el monto máximo en SMLV para la realización de estos proyectos, pero la unidad habitacional por sí sola no la supera, el proyecto en su totalidad gozará del tratamiento de renta

exenta. Al respecto este despacho se permite manifestar lo siguiente: Tal y como lo manifestó este despacho en el concepto que solicita su aclaración, el parágrafo 1 del artículo 2.1.1.1.1.1.7 del decreto 1077 de 2015, indica que: PARÁGRAFO 1º. El valor de la vivienda nueva será el estipulado en los contratos de adquisición, y se presumirá que el mismo incluye tanto el valor de los bienes muebles e inmuebles que presten usos y servicios complementarios o conexos a los mismos tales como parqueaderos, depósitos, buhardillas, terrazas, antejardines o patios, como el correspondiente a contratos de mejoras o acabados suscritos con el oferente o con terceros. El valor consolidado de la vivienda conforme a lo aquí establecido no podrá superar los setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando se trate de viviendas adquiridas con Subsidio Familiar de Vivienda otorgado por el Gobierno Nacional, y de ciento treinta y cinco (135) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando se trate de subsidios otorgados por las Cajas de Compensación Familiar, o el subsidio otorgado por el Gobierno Nacional en macroproyectos de interés social nacional. Como se observa de la norma transcrita el valor máximo en SMLMV para los proyectos VIS y VIP, no puede exceder en su conjunto los topes establecidos en la norma, y dentro de este valor se incluyen no sólo la unidad habitacional sino los bienes muebles e inmuebles que prestan usos y servicios complementarios o conexos a esta, entre los cuales se encuentran los parqueaderos, depósitos,

buhardillas, terrazas, antejardines o patios, como el correspondiente a contratos de mejoras o acabados suscritos con el oferente o con terceros, por lo que para efectos del tratamiento del beneficio de renta exenta del impuesto de renta debe entenderse en este contexto. En consecuencia, sólo gozarán del tratamiento de renta exenta aquellos proyectos cuyo valor en su conjunto, vale decir, unidad habitacional y bienes muebles e inmuebles que prestan usos y servicios complementarios o conexos a esta (entre los cuales se encuentran los parqueaderos, depósitos, buhardillas, terrazas, antejardines o patios, como el correspondiente a contratos de mejoras o acabados suscritos con el oferente o con terceros) no exceda los topes establecidos en la Ley para este tipo de proyectos de conformidad con la legislación vigente. Por consiguiente, los proyectos cuya unidad habitacional y servicios conexos o complementarios de que trata la norma antes transcrita (parqueaderos, depósitos, buhardillas, terrazas, antejardines o patios, acabados, etc) superen los topes máximos establecidos legalmente en SMLMV para vivienda de interés social y prioritaria, NO tendrán el tratamiento de renta exenta de que trata la ley. (subrayas originales). En los anteriores términos se aclara y se revoca en lo que corresponde el concepto 0132 del 9 de febrero de 2017 (…). Teniendo en cuenta los hechos descritos, así como lo concerniente a los demás extremos de la litis, corresponde decidir lo siguiente: (i) Como primera medida, corresponde decidir si es procedente el

control de legalidad de una norma revocada, pues, tal como lo aceptan las partes, el Concepto nro. 100202208-0322 del 3 de abril de 2017 aclaró y revocó el Concepto nro. 100202208-0132 del 9 de febrero de 2017. (ii) Definido lo anterior, se decidirá si la DIAN, en los conceptos demandados, restringió indebidamente la exención de las rentas asociadas a las viviendas VIS y VIP, al fijar los topes en SMLMV, las características y los componentes de las unidades habitacionales. Los anteriores problemas se examinarán, sin perjuicio de otros problemas jurídicos asociados que puedan resultar del debate principal. El magistrado pregunta a las partes y al Ministerio Público si consideran fijado el litigio. A lo cual responde el demandante que, en la fijación del litigio, se plantea como problema jurídico decidir si procede el control de legalidad de un concepto revocado, cuestión con la que está conforme. Sin embargo, en el segundo item existe un reparo frente a la limitación de los elementos que deben integrar los topes en salarios mínimos para catalogar un bien como VIS o VIP, pues estima que frente al límite de salarios que fijó la ley no existe ningún reparo. Las demás observaciones quedan registradas en el audio. A su turno la parte demandada y el agente del Ministerio Público se encuentran conformes con dicha fijación. El magistrado sustanciador considera que, frente a la observación de la demandante, está integrada en el segundo problema jurídico. En todo caso, se tendrá en cuenta la precisión de la parte actora, de acuerdo con el escrito de

demanda y con la revisión que se efectué en la decisión de fondo. La anterior decisión queda notificada en estrados.

5. CONCILIACIÓN El despacho considera que no es necesario agotar la etapa de conciliación, por cuanto la pretensión recae sobre conceptos que, de modo general y abstracto, interpretan normas tributarias.

La anterior decisión queda notificada en estrados.

6. MEDIDAS CAUTELARES Mediante auto del 25 de octubre de 2018, el despacho sustanciador denegó la suspensión provisional de la disposición demandada (ff. 111 a 115 c. medida).

Así, el despacho no advierte que exista solicitud de medidas cautelares pendiente por resolver. Esta decisión queda notificada en estrados.

7. DECRETO DE PRUEBAS 7.1 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante solicitó tener como tales los documentos aportados con la demanda. 7.2 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada no solicitó pruebas y pidió que se reconocieran como tales las documentales aportadas por el demandante.

En atención a lo anterior se dispone: Con el valor legal que les corresponda, en especial, conforme con el artículo 246 del CGP, ténganse como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación. Esta decisión queda notificada en estrados.

8. El despacho prescinde de la realización de la audiencia prevista en el artículo 181 del CPACA, por tratarse de un asunto de puro derecho y, además, porque no hay pruebas por practicar.

La presente decisión queda notificada en estrados.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Se considera que no es necesario agotar la audiencia del artículo 182 del CPACA, de modo que se concede a las partes y al Ministerio Público un término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión, el cual correrá a partir del día siguiente a la realización de la presente audiencia. Vencido este, el proceso ingresará al despacho para fallo. La presente decisión queda notificada en estrados. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que se observe alguna irregularidad que afecte lo actuado. En estos términos se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, a las 4:20 p. m.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador sexto delegado

JUAN FERNANDO GUTIÉRREZ MÁRQUEZ

Demandante

PABLO NELSON RODRÍGUEZ SILVA Apoderado de la DIAN