CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00015-00(23693)-2018

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Improcedencia El despacho, pone en conocimiento que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, los hechos objeto del proceso no son pasibles de conciliación, por cuanto no versan sobre conflictos de contenido particular ni económico. Adicionalmente, no es posible conciliar asuntos de contenido tributario a la luz del parágrafo del artículo 2.º del Decreto 1716 de 2009.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 181 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 183 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 207 / LEY 1429 DE 2010 – ARTÍCULO 4 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 5 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO / LEY 1564 DE 2012

(CGP) – ARTÍCULO 246 / LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 177 INCISO 5

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 036965 DE 2015 (30 de diciembre)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN (PARCIAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00015-00(23693)

Actor: JUAN ESTEBAN SANÍN GÓMEZ

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO

AUDIENCIA INICIAL ARTÍCULO 180 LEY 1437 DE 2011

En Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de 2018, siendo las 8:30 de la mañana, en la sala de audiencias nro. 1, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 20 de septiembre de 2018 (f. 82), el Consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta a fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, dentro del medio de control de nulidad simple, identificado con el radicado 11001-03-27-000-2018-00015-00, promovido por Juan Esteban Sanín Gómez, en el que se cuestiona parcialmente la legalidad del Concepto nro. 036965 del 30 de diciembre de 2015, proferido por la DIAN. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia que al iniciarse la presente audiencia se encuentran presentes las siguientes partes procesales: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE APODERADO: Wilmar Silva Sandoval identificado con cédula de ciudadanía nro. 79.990.790 Y TP nro. 174.469, a quien se le reconoce personería en esta

audiencia para actuar en representación del ciudadano Juan Esteban Sanín Gómez, conforme al poder conferido en un folio.

PARTE DEMANDADA DIAN APODERADA: Miryam Rojas Corredor, identificada con cédula de ciudadanía nro. 39.755.419 de Bogotá y TP nro. 145.713 del CSJ, a quien se le reconoce personería en audiencia para que actúe en representación de la DIAN, en los términos del poder conferido (f. 60).

MINISTERIO PÚBLICO El agente designado en este proceso es el Dr. Mauricio Michel Molano Currea, procurador sexto en lo judicial con funciones ante esta corporación, quien se hizo presente. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES No hay terceros intervinientes.

I. DE LA AUDIENCIA INICIAL: Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS Estando presente el demandante, la apoderada de la demandada y el Ministerio Público, se deja constancia de que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento. En este estado de la diligencia, el magistrado sustanciador del proceso ilustra a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones, fijación del litigio, conciliación en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de pruebas. Concurrentemente, se previene a las partes y al Ministerio Público de que en esta diligencia no se

podrán proponer excepciones diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación. Acto seguido se realizan las siguientes etapas:

1. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos señalados en el numeral 5.° del artículo 180 ibidem.

Se pregunta al apoderado de la parte actora, a la apoderada de la demandada y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad. El demandante, la apoderada de la DIAN y el Ministerio Público no tienen observaciones. Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta este momento. Esta decisión se notifica por estrados.

2. EXCEPCIONES PREVIAS Del estudio del expediente, se extrae que la parte demandada no propuso excepciones.

De igual manera, el despacho no encuentra configurada excepción previa alguna que deba declararse en la presente audiencia. Esta decisión queda notificada en estrados.

3. SÍNTESIS DEL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Y DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1 El demandante adujo que el artículo 4.º de la Ley 1429 de 2010, entre otros, estableció el beneficio tributario, consistente en el pago progresivo del impuesto sobre la renta y complementarios, durante los primeros cinco años de las pequeñas empresas que iniciaron su actividad económica, a partir de la

promulgación de dicha ley. 3.2 La anterior ley fue reglamentada a través del Decreto 4910 de 2011. 3.3 En relación con el decreto reglamentario, afirmó que algunos apartes del artículo 2.° fueron anulados por el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de mayo de 2013. Dicho artículo establecía las rentas a las que se les aplicaría el beneficio previsto en el 4.º de la Ley 1429 de 2010 y, para tal fin, excluyó de este beneficio a los ingresos extraordinarios u ocasionales, por lo que, en razón de dicha providencia, se debe concluir que a tales ingresos les aplica el artículo 4.º ibidem (f. 5). 3.4 Asimismo, explicó que la DIAN, en el concepto demandado vulneró el numeral 1.º del artículo 150 de la Constitución, pues interpretó que la tarifa prevista para los cinco primeros años de las empresas beneficiarias del artículo 4.º de la Ley 1429 de 2010, se aplicaba únicamente a los ingresos gravados con el impuesto sobre la renta, pero no a los ingresos obtenidos por ganancia ocasional, ya que a estos se aplicaba la tarifa que se determinara conforme a los artículos 313 y siguientes del ET. 3.5 Al hilo de lo anterior, el demandante considera que la Administración desatendió las consideraciones efectuadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 23 de mayo de 2013 y, a su vez, restringió el alcance y quebrantó lo previsto en la Ley 1429 de 2010, en la medida en que el concepto demandado adujo que la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta

y complementarios no se aplicaba para establecer la tarifa en el impuesto por ganancia ocasional. Por las mismas razones, estimó que se desconoció el artículo 5.º del ET. 3.6 Por su parte, la DIAN se opuso a las pretensiones. Manifestó que las rentas objeto del beneficio del pago progresivo previsto en el artículo 4.° de la Ley 1429 de 2010, son aquellas que se encuentran sujetas a la tarifa general del impuesto de renta, en el que «se incluyen todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o periodo gravable, pero no los referidos a ganancias ocasionales», tal como se precisó en la exposición de motivos de la referida ley (f. 57). Que, por tanto, el concepto demandado no interpretó indebidamente el artículo 4.º de la Ley 1429 de 2010 ni desconoció la sentencia que emitió la Sección Cuarta, el 23 de mayo de 2013.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO En el presente asunto, se debate la legalidad del Concepto nro. 036965 del 30 de diciembre de 2015, proferido por la DIAN, en relación con los siguientes apartes subrayados (para este fin concede 3 minutos para la lectura de los

apartes demandados): (…) Conforme las normas que se citan se tiene que si bien e l artículo 5° de Estatuto Tributario dispone que el impuesto de renta y complementarios se considera como un solo tributo y comprende las ganancias ocasionales, no es menos cierto que la disposición que consagra la progresividad en el impuesto a la renta

dispuso de manera expresa que esta aplicaría sobre la tarifa general del impuesto sobre la renta y en consecuencia debemos remitirnos a las tarifas consagradas en e l artículo 240 ibídem, sin aplicar dicha progresividad a las tarifas fijadas para las ganancias ocasionales conforme e l artículo 313 del Estatuto Tributario y siguientes. Debe tenerse en consideración que en relación con la interpretación de las disposiciones que establecen beneficios de carácter tributario, como lo es el relativa a la progresividad en el pago del impuesto a la renta, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido muy clara en plantear que corresponde al legislador definir el alcance del mismo, esto es definir los sujetos y condiciones para su aplicabilidad; en estas condiciones el intérprete no podría extender o restringir su ámbito de aplicación, so pena de invadir competencias legislativas. Sobre el particular la DIAN en concepto número 21511 de 2014, expreso: “En reiteradas oportunidades han sostenido tanto la honorable Corte Constitucional, como el honorable Consejo de Estado y la doctrina de esta entidad, que las exenciones son beneficios fiscales de origen legal consistentes en la exoneración del pago de una obligación tributaria sustancial cuya interpretación y aplicación, como toda norma exceptiva, es de carácter restrictivo y, por tanto, únicamente abarca los supuestos y sujetos expresamente previstos en ley que las establece, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos para su procedencia. Los beneficios tributarios no son susceptibles de trasladarse a sujetos diferentes a los previstos en la ley.” En consecuencia la progresividad en el pago del impuesto a la renta y

complementarios, consagrada en la Ley 1429 de 2010, no aplica a la tarifa de ganancia ocasional. (…) Teniendo en cuenta los hechos descritos, así como lo concerniente a los demás extremos de la litis, el proceso se concentra en determinar lo siguiente: (i) Si la interpretación que fijó la DIAN en el concepto demandado desconoce el artículo 4.° de la Ley 1429 de 2010, reglamentado por el Decreto 4910 de 2011, en cuanto excluye los ingresos por ganancias ocasionales de las rentas a las cuales se puede aplicar el incremento progresivo en la tarifa. (ii) Si se violó el principio de unidad del impuesto contemplado en el artículo 5.º del ET. Los anteriores planteamientos se examinarán, sin perjuicio de otros problemas jurídicos asociados que puedan resultar del debate principal. El magistrado pregunta a las partes y al Ministerio Público si consideran fijado el litigio. La apoderada de la DIAN refiere que frente a la sentencia del 23 de mayo de 2013, referido al expediente 2012-00006, esta es una cuestión que no se debe revisar en este asunto, como quiera que la discusión se concentra únicamente en determinar si las ganancias ocasionales hacen parte del beneficio previsto en el artículo 4.º de la Ley 1429 de 2010. Por su parte, la demandante y el Ministerio Público se encuentran conformes con la fijación del litigio. El magistrado sustanciador indica que lo aducido por la parte demandada se encuentra incorporado en el primer numeral de la fijación del litigio. La DIAN estuvo de acuerdo con la precisión del magistrado.

La anterior decisión queda notificada en estrados.

5. CONCILIACIÓN El despacho, pone en conocimiento que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, los hechos objeto del proceso no son pasibles de conciliación, por cuanto no versan sobre conflictos de contenido particular ni económico.

Adicionalmente, no es posible conciliar asuntos de contenido tributario a la luz del parágrafo del artículo 2.º del Decreto 1716 de 2009. La anterior decisión queda notificada en estrados.

6. MEDIDAS CAUTELARES Del expediente se extrae que en la demanda no se hizo solicitud de medidas cautelares. Tampoco existe solicitud pendiente por resolver.

Esta decisión queda notificada en estrados.

7. DECRETO DE PRUEBAS 7.1 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante no solicitó ni aportó pruebas. 7.2 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada solicitó tener como tales, los documentos aportados con la contestación de la demanda.

En atención a lo anterior se dispone: Con el valor legal que les corresponda, en especial el artículo 246 del CGP, ténganse como pruebas los documentos aportados con la contestación de la demanda, sobre los cuales no se presentó objeción alguna. Se advierte que, a pesar de que el demandante no adjuntó la copia del concepto demandado, este puede ser consultado en el sitio web de la DIAN. En esa medida, no será necesario obtener la copia del mismo, de acuerdo con el inciso 5.º del artículo 177 del CGP. Esta decisión queda notificada en estrados.

8. El despacho prescinde de la realización de la audiencia prevista en el

artículo 181 del CPACA, por tratarse de un asunto de puro derecho. La presente decisión queda notificada en estrados.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Se considera que no es necesario agotar la audiencia del artículo 182 del CPACA, de modo que se concede a las partes, y al Ministerio Público un término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión, el cual correrá a partir del día siguiente a la realización de la presente audiencia.

Vencido este, el proceso ingresará al despacho para fallo. La presente decisión queda notificada en estrados. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que se observe alguna irregularidad que afecte lo actuado. En estos términos se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, a las 8:54 a. m.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador sexto delegado WILMAR SILVA SANDOVAL Apoderado demandante MIRYAM ROJAS CORREDOR Apoderada de la DIAN