CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00020-00(23727)-2018

ADECUACIÓN DEL TRÁMITE DE LA DEMANDA – Objeto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA DECRETO REGLAMENTARIO – Adecuación de la demanda al medio de control de

nulidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

CONTRA DECRETO REGLAMENTARIO – Improcedencia / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Requisitos.

Reiteración de jurisprudencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Actos demandables / DECRETOS DEL GOBIERNO NACIONAL – Clases / DECRETO REGLAMENTARIO – Noción y finalidad / DECRETOS CONSTITUCIONALES O AUTÓNOMOS – Noción y finalidad / REGLAMENTO AUTÓNOMO – Objeto / DECRETO CONSTITUCIONAL O AUTÓNOMO Y DECRETO REGLAMENTARIO – Diferencias De conformidad con el artículo 171 del CPACA, el juez está facultado para adecuar el trámite de la demanda cuando el demandante haya indicado una vía procesal distinta a la que corresponda según la materia debatida. De tal suerte que cuando advierta la escogencia errada del medio procesal para la defensa de los intereses procurados con la demanda, cualquiera que éstos sean, ora que se trate de intereses particulares, ora generales y abstractos, debe encausar el debate a fin de evitar pronunciamientos inhibitorios y garantizar el acceso a la justicia.- En el caso objeto de estudio, se ejerció el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, no obstante, el Despacho considera que la herramienta legal

que corresponde es la de simple nulidad y, bajo dicha figura, se admitirá la demanda. Todo, porque la naturaleza de la norma acusada así lo impone, como quiera que se trata de un decreto de ejecución de la ley, que no desarrolla en forma directa la Constitución y, por lo tanto, su control jurisdiccional no puede hacerse por la vía del medio de control pretendido porque éste responde a supuestos diferentes..- El cuestionamiento de decretos reglamentarios y de actos expedidos por corporaciones administrativas locales en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no es nuevo para este Despacho. Según el artículo 135 del CPACA, cualquier ciudadano puede solicitar, por infracción directa de la Constitución, la nulidad de los actos y decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional y por otras entidades u organismos, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política. De acuerdo con el precedente de esta Corporación, este medio de control exige el cumplimiento de varios requisitos: Que el acto administrativo acusado sea un decreto de carácter general dictado por el Gobierno Nacional o proferido por una autoridad diferente en cumplimiento de una expresa disposición constitucional –reglamentos autónomos-. Que el juicio de validez del acto administrativo se haga mediante su confrontación directa con la Constitución, es decir, sin intermediación alguna de una norma con fuerza de ley. Que la revisión de la validez del acto administrativo no esté asignada a la Corte Constitucional, de conformidad con los artículos 237 y 241 de la Constitución

Política En esas condiciones, no es suficiente para que se surta el trámite especial del artículo 184 CPACA que en una demanda solo se invoquen como violadas normas constitucionales; este mecanismo no está previsto para realizar un juicio de validez sobre un reglamento o acto administrativo que viole directamente la Constitución. .- La jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el artículo 135 del CPACA, ha indicado que las disposiciones acusadas deben ser de aquellas que se expiden en uso de una facultad que emana de la Carta y que no requiere la existencia previa de una Ley que la desarrolle. En auto del 10 de octubre de 2012, se dijo: “Aunque una lectura ligera de la norma admite pensar que cualquier disposición administrativa que viole la Constitución se examina con este medio de control, lo cierto es que la filosofía que recoge el art. 135 no es esa; más bien establece un medio de control especial para aquellas normas que carecen de fuerza de ley, pero que desarrollan directamente la Constitución, y que expiden tanto el Gobierno Nacional como otras entidades u organismos, sin ley que trate previamente el tema. Se alude a los denominados reglamentos autónomos, o praeter legem, o constitucionales o independientes, cuya naturaleza es la de un reglamento no la de una ley. En estos términos, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad exige varios requisitos, entre ellos -para efectos de esta providenciase destacan tres: i) que la norma demanda sea un reglamento autónomo o constitucional, requisito principal del medio de control; ii) que la

confrontación o juicio de validez se haga directamente contra la Constitución Política; y iii) no importa la autoridad que expida el acto, porque puede ser el Gobierno Nacional u otra autoridad, siempre que expidan un reglamento autónomo -por autorización de la Constitución”. Recuérdese que según su contenido y el fundamento de la competencia en virtud de la cual se expiden, los decretos dictados por el Gobierno Nacional pueden ser “constitucionales” o “autónomos”, y “reglamentarios” o “ejecutivos de la ley”. La diferencia entre ambos radica, en que los primeros se profieren para desarrollar en forma directa (sin que para ello sea necesario una Ley previa que se refiera al tema), asuntos que la Constitución ha confiado exclusiva y directamente al ejecutivo. Contrario sensu, los segundos encuentran fundamento en la autorización general que tiene el ejecutivo para proferir los actos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. De manera, que concretan una función que debe cumplirse “con arreglo a las leyes”. En el caso bajo examen, los actos administrativos demandados no fueron proferidos por expresa disposición constitucional –no son reglamentos autónomos-. Por el contrario, se trata de un decreto reglamentario de la Ley 1819 de 2016 “por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”. Por eso, el Decreto demandado no puede catalogarse como “autónomo” y por consiguiente, la herramienta procesal adecuada para su juicio es el medio de control de simple nulidad. Aúnese que en la demanda, al explicar el

concepto de violación, se citan varias normas del Estatuto Tributario por lo que una lectura integral y finalista de la misma permite concluir que el estudio de legalidad debe hacerse también sobre ellas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 135 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 184 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los requisitos, el objeto y los actos demandables a través del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, se reiteran las providencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 22 de agosto de 2016, radicado 11001-03-27-000-2016-00050-00(22643), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 1 de febrero de 2018, radicado 11001-03-27-000-201600061-00(22807), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, así como de la Sección Tercera de 1 de octubre de 2012, radicado 11001-03-26-000-2012-00056-00, C.P.

Enrique Gil Botero, reiteración por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencias de 5 de diciembre de 2017, radicado 1100103-24-000-2016-00484-00, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y de 6 de febrero de

2018, radicado (), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2250 DE 2017 MINISTERIO DE HACIENDA

Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 1.2.1.20.7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00020-00 (23727)

Actor: JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE Y CARLOS MARIO RESTREPO MEDINA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO AUTO INTERLOCUTORIO Procede el despacho a estudiar la demanda interpuesta por los señores José

Darío Zuluaga Calle y Carlos Mario Restrepo Medina, en uso del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del CPACA, en contra de la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a fin de que se declare la nulidad del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto 2250 de 2017.

ANTECEDENTES

Los ciudadanos José Darío Zuluaga Calle y Carlos Mario Restrepo Medina solicitan la nulidad del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto 2250 de 2017 “por el cual se adicionan, modifican y sustituyen artículos a los Capítulos 10, 11, 12, 19, 20, 21 y

22 del Título 1 y Capítulos 1 y 7 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar la Parte I de la Ley 1819 de 2016”, que dispone: “ARTÍCULO 1.2.1.20.7. Realización de las cesantías. A partir del año gravable 2017 el auxilio de cesantías y los intereses sobre cesantías se entenderán realizados en el momento del pago del empleador directo al trabajador o en el momento de consignación al fondo de cesantías. PARÁGRAFO 1. En el caso del auxilio de cesantía del régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera, y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, se entenderá realizado con ocasión del reconocimiento por parte del empleador. Para tales efectos, el trabajador reconocerá cada año gravable, el ingreso por auxilio de cesantías, tomando la diferencia resultante entre los saldos a treinta y uno (31) de diciembre del año gravable materia de declaración del impuesto sobre la renta y complementario y el del año inmediatamente anterior. En caso de retiros parciales antes del treinta y uno (31) de diciembre de cada año, el valor correspondiente se adicionará. PARÁGRAFO 2. El tratamiento aquí previsto para el auxilio de cesantías y los intereses sobre cesantías dará lugar a la aplicación de la renta exenta que establece el numeral 4 del artículo 206 del Estatuto Tributario, así como

al reconocimiento patrimonial de los mismos, cuando haya lugar a ello. PARÁGRAFO 3. Los montos acumulados del auxilio de cesantías a treinta y uno (31) de diciembre del 2016 en los fondos de cesantías o en las cuentas del patrono para aquellos trabajadores cobijados con el régimen tradicional contenido en el Capítulo VII, Título VIII parte Primera del Código Sustantivo del Trabajo, al momento del retiro del fondo de cesantías o pago por parte del empleador, mantendrán el tratamiento previsto en el numeral 4 del artículo 206 del Estatuto Tributario sin que sea aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 336 del Estatuto Tributario. Cuando se realicen retiros parciales, éstos se entenderán efectuados con cargo al saldo acumulado a que se refiere el inciso anterior, hasta que se agote”. Como normas vulneradas invocan los artículos 338, 189, 114, 150 y 228 de la Constitución, principalmente por la violación del principio de reserva de ley en materia tributaria y la extralimitación de la facultad reglamentaria que le compete al Presidente. CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con el artículo 171 del CPACA, el juez está facultado para adecuar el trámite de la demanda cuando el demandante haya indicado una vía procesal distinta a la que corresponda según la materia debatida. De tal suerte que cuando advierta la escogencia errada del medio procesal para la defensa de los intereses procurados con la demanda, cualquiera que éstos sean, ora que se trate de intereses particulares, ora generales y abstractos, debe encausar el debate a fin de evitar pronunciamientos inhibitorios y garantizar el

acceso a la justicia. 2.- En el caso objeto de estudio, se ejerció el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, no obstante, el Despacho considera que la herramienta legal que corresponde es la de simple nulidad y, bajo dicha figura, se admitirá la demanda. Todo, porque la naturaleza de la norma acusada así lo impone, como quiera que se trata de un decreto de ejecución de la ley, que no desarrolla en forma directa la Constitución y, por lo tanto, su control jurisdiccional no puede hacerse por la vía del medio de control pretendido porque éste responde a supuestos diferentes. 3.- El cuestionamiento de decretos reglamentarios y de actos expedidos por corporaciones administrativas locales en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no es nuevo para este Despacho1. Según el artículo 135 del CPACA, cualquier ciudadano puede solicitar, por infracción directa de la Constitución, la nulidad de los actos y decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional y por otras entidades u organismos, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 22 de agosto de 2016, radicado 11001-03-27-000-2016—00050-00; auto del 1º de febrero de 2018, radicado 11001-03-27-000-2016-00061-00. cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política. De acuerdo con el precedente de esta Corporación2, este medio de control exige el cumplimiento de varios requisitos:  Que el acto administrativo acusado sea un decreto de carácter general

dictado por el Gobierno Nacional o proferido por una autoridad diferente en cumplimiento de una expresa disposición constitucional –reglamentos autónomos-.  Que el juicio de validez del acto administrativo se haga mediante su confrontación directa con la Constitución, es decir, sin intermediación alguna de una norma con fuerza de ley.  Que la revisión de la validez del acto administrativo no esté asignada a la Corte Constitucional, de conformidad con los artículos 237 y 241 de la Constitución Política En esas condiciones, no es suficiente para que se surta el trámite especial del artículo 184 CPACA que en una demanda solo se invoquen como violadas normas constitucionales; este mecanismo no está previsto para realizar un juicio de validez sobre un reglamento o acto administrativo que viole directamente la Constitución. 4.- La jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el artículo 135 del CPACA, ha indicado que las disposiciones acusadas deben ser de aquellas que se expiden en uso de una facultad que emana de la Carta y que no requiere la existencia previa de una Ley que la desarrolle. En auto del 10 de octubre de 20123, se dijo: “Aunque una lectura ligera de la norma admite pensar que cualquier disposición administrativa que viole la Constitución se examina con este medio de control, lo cierto es que la filosofía que recoge el art. 135 no es esa; más bien establece un medio de control especial para aquellas normas que carecen de fuerza de ley, pero que desarrollan directamente la Constitución, y que expiden tanto el Gobierno Nacional como otras entidades u organismos, sin ley que trate previamente el tema. Se alude a los denominados

reglamentos autónomos, o praeter legem, o constitucionales o independientes, cuya naturaleza es la de un reglamento no la de una ley. En estos términos, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad exige varios requisitos, entre ellos -para efectos de esta providenciase 2 En este sentido ver, entre otros: i) auto del 10 de octubre de 2012, Sección Tercera, radicado: 11001-03-26-000-2012-00056-00, C.P. Enrique Gil Botero; ii) auto del 16 de abril de 2016, Sección Segunda, Subsección B, radicado 11001-03-25-000-2014-00714-00 (2207-2014), C.P. Gerardo Arenas Monsalve; iii) auto del 19 de enero de 2016, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2015-01042-00 (4520-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; iv) auto del 4 de febrero de 2016, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 11001-0325-000-2015-01059-00 (4674-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; v) sentencia del 5 de diciembre de 2017, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-24-0002016-00484-00, C.P. Rocío Araújo Oñate; vi) sentencia del 6 de febrero de 2018, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado: 11001-03-24-000-2016-00480-00, C.P. Stella Conto

Díaz del Castillo. 3 Consejo de Estado, auto del 10 de octubre de 2012, Sección Tercera, radicado: 11001-03-26000-2012-00056-00, C.P. Enrique Gil Botero. Esta posición fue reiterada por la Sala Plena en las sentencias del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-24-000-2016-00484-00 y del 6 de febrero de 2018, radicado: 11001-03-24-000-2016-00480-00, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. destacan tres: i) que la norma demanda sea un reglamento autónomo o constitucional, requisito principal del medio de control; ii) que la confrontación o juicio de validez se haga directamente contra la Constitución Política; y iii) no importa la autoridad que expida el acto, porque puede ser el Gobierno Nacional u otra autoridad, siempre que expidan un reglamento autónomo -por autorización de la Constitución”. Recuérdese que según su contenido y el fundamento de la competencia en virtud de la cual se expiden, los decretos dictados por el Gobierno Nacional pueden ser “constitucionales” o “autónomos”, y “reglamentarios” o “ejecutivos de la ley”. La diferencia entre ambos radica, en que los primeros se profieren para desarrollar en forma directa (sin que para ello sea necesario una Ley previa que se refiera al tema), asuntos que la Constitución ha confiado exclusiva y directamente al ejecutivo. Contrario sensu, los segundos encuentran fundamento en la autorización general4 que tiene el ejecutivo para proferir los actos necesarios para la cumplida ejecución

de las leyes. De manera, que concretan una función que debe cumplirse “con arreglo a las leyes”. 4.- En el caso bajo examen, los actos administrativos demandados no fueron proferidos por expresa disposición constitucional –no son reglamentos autónomos-. Por el contrario, se trata de un decreto reglamentario de la Ley 1819 de 2016 “por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”. Por eso, el Decreto demandado no puede catalogarse como “autónomo” y por consiguiente, la herramienta procesal adecuada para su juicio es el medio de control de simple nulidad. Aúnese que en la demanda, al explicar el concepto de violación, se citan varias normas del Estatuto Tributario por lo que una lectura integral y finalista de la misma permite concluir que el estudio de legalidad debe hacerse también sobre ellas. 5.- En ese orden de ideas y por reunir los requisitos legales del artículo 162 y siguientes del CPACA, el Despacho:

RESUELVE

1. Por las razones expuestas en esta providencia, se admite la demanda

promovida por los ciudadanos los señores José Darío Zuluaga Calle y Carlos Mario Restrepo Medina, en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA.

2. Notifíquese personalmente el contenido del presente auto a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Procurador Judicial Delegado ante esta Corporación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 199 del CPACA,

modificado por el artículo 612 del CGP, esto es, mediante la remisión al correo electrónico para notificaciones judiciales de las entidades mencionadas, de la demanda y de esta providencia, debidamente identificadas. 4 Artículo 189-11 de la Constitución.

3. Adviértase a las notificadas, que el término de traslado comienza a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación al buzón electrónico, de conformidad con el artículo 199 del CPACA, y que cuentan con el término de treinta (30) días para que contesten y presenten las pruebas que pretendan hacer valer en defensa de sus intereses, incluyendo, dentro de los anexos de la respuesta, los antecedentes administrativos, si es del caso.

El término indicado podrá ser ampliado por otros treinta (30) días, si así se solicita en el plazo inicial, en la forma indicada en el artículo 175-5 del CPACA, con las sanciones allí consagradas.

4. El demandante, en el escrito de la demanda solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado. Según lo consagrado en el artículo 233 del CPACA, en providencia separada se ordenará correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar para que haga uso de su derecho de contradicción.

5. Infórmese a la comunidad la existencia de este proceso, conforme con el parágrafo transitorio del artículo 171 del CPACA.

Notifíquese y cúmplase.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ