CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00020-00(23727)D-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00020-00(23727)

Demandante: JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE, CARLOS MARIO RESTREPO

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTA DEMANDA – Improcedencia El Ministerio de Hacienda y Crédito Público propuso la excepción de inepta demanda porque considera que las demandas no exponen de forma clara, específica y cierta los cargos de nulidad contra el acto acusado. 3. Al respecto, el despacho observa que las demandas acumuladas invocan como normas violadas los artículos 26, 27, 28, 206 y 261 a 279 del Estatuto Tributario. Además, como concepto de violación señalan de forma general que la ley establece que el ingreso por el auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías se realiza tributariamente por su retiro o pago efectivo. Pese a lo anterior, el decreto reglamentario acusado dispone que se realiza, en el régimen actual, por su consignación al fondo o, en el régimen tradicional, por su reconocimiento por parte del empleador. De esta forma, según los demandantes, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incurrió en infracción de las normas superiores al proferir el artículo 6 del Decreto 2250 de 2017, que modificó el artículo 1.2.1.20.7. del Decreto 1625 de 2016. 4. Lo expuesto demuestra que las demandantes si exponen de forma clara y cierta el cargo de nulidad propuesto contra el acto

administrativo acusado, motivo por el cual se niega la excepción previa propuesta.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 26 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 27 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 28 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 206 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 261 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 279 / DECRETO 2250

DE 2017 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1625 DE 2016 – ARTÍCULO 1.2.1.20.7

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1625 DE 2016 ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA (11 de octubre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 1.2.1.20.7 (PARCIAL) / DECRETO REGLAMENTARIO 2250 DE 2017 (29 de diciembre) MINISTERIO DE HACIENDA

Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00020-00(23727)

Actor: JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE, CARLOS MARIO RESTREPO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO

ACUMULADO: 24261

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00020-00(23727)

Demandante: JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE, CARLOS MARIO RESTREPO

AUDIENCIA INICIAL

En Bogotá, D.C., a los veintiocho días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve (2019), siendo las 9:52 a.m., el Consejero ponente del proceso de la referencia da inicio a la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. A la presente audiencia se hacen presentes:

1. Demandantes:

● José Darío Zuluaga Calle, identificado con la cédula de ciudadanía 71.319.122 de Medellín. ● Carlos Mario Restrepo Pineda, identificado con la cédula de ciudadanía 71.662.010 de Medellín. ● Félix Francisco Hoyos Lemus, identificado con la cédula de ciudadanía 19.130.804 de Bogotá.

2. Demandado: El apoderado de la parte demandada Pablo Echeverri Calle, identificado con la cédula de ciudadanía 1.088.247.136 de Pereira y la tarjeta profesional 199.112 del Consejo Superior de la Judicatura. Se deja constancia que ingresó a la audiencia a las 9:56 a.m., luego de decidida la excepción de inepta demanda.

3. Coadyuvante del demandado - Dian: La abogada Tatiana Orozco Cuervo, identificada con la cédula de ciudadanía 53.179.403 de Girardot (Cundinamarca) y la tarjeta profesional 181.559-D1 del Consejo Superior de la Judicatura. Se le reconoce

personería en audiencia.

4. Ministerio público: Antonio José Núñez Trujillo, Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00020-00(23727)

Demandante: JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE, CARLOS MARIO RESTREPO En este proceso se pretende la nulidad parcial del artículo 1.2.1.20.7. del Decreto 1625 de 2016, modificado por el artículo 6 del Decreto 2250 de 2017, que regula la realización del ingreso por el auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías.

SANEAMIENTO DEL PROCESO El despacho no observa alguna circunstancia que afecte la validez y eficacia del proceso.

EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS

1. La Dian no propuso excepciones previas ni mixtas.

2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público propuso la excepción de inepta demanda porque considera que las demandas no exponen de forma clara, específica y cierta los cargos de nulidad contra el acto acusado.

3. Al respecto, el despacho observa que las demandas acumuladas invocan como normas violadas los artículos 26, 27, 28, 206 y 261 a 279 del Estatuto Tributario.

Además, como concepto de violación señalan de forma general que la ley establece que el ingreso por el auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías se realiza tributariamente por su retiro o pago efectivo. Pese a lo anterior, el decreto reglamentario acusado dispone que se realiza, en el régimen actual, por su consignación al fondo o, en el régimen tradicional, por su reconocimiento

por parte del empleador. De esta forma, según los demandantes, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incurrió en infracción de las normas superiores al proferir el artículo 6 del Decreto 2250 de 2017, que modificó el artículo 1.2.1.20.7. del Decreto 1625 de 2016.

4. Lo expuesto demuestra que las demandantes si exponen de forma clara y cierta el cargo de nulidad propuesto contra el acto administrativo acusado, motivo por el cual se niega la excepción previa propuesta.

FIJACIÓN DEL LITIGIO

1. Pretensión:

José Darío Zuluaga Calle, Carlos Mario Restrepo y Félix Francisco Hoyos Lemus solicitaron la nulidad parcial del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el artículo 6 del Decreto 2250 de 2017, respecto de los apartes subrayados a continuación: “ARTÍCULO 1.2.1.20.7. Realización de las cesantías. A partir del año gravable 2017 el auxilio de cesantías y los intereses sobre cesantías se entenderán realizados en el momento del pago del empleador directo al trabajador o en el momento de consignación al fondo de cesantías. PARÁGRAFO 1 . En el caso del auxilio de cesantía del régimen tradicional de l Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera, y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, se entenderá realizado con ocasión del reconocimiento por parte del empleador. Para tales efectos, el trabajador reconocerá cada año gravable, el ingreso por

auxilio de cesantías, tomando la diferencia resultante entre los saldos a treinta y uno (31) de diciembre del año gravable materia de declaración del impuesto sobre la renta y complementario y el del año inmediatamente anterior. En Radicado: 11001-03-27-000-2018-00020-00(23727)

Demandante: JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE, CARLOS MARIO RESTREPO caso de retiros parciales antes del treinta y uno (31) de diciembre de cada año, el valor correspondiente se adicionará.

PARÁGRAFO 2. El tratamiento aquí previsto para el auxilio de cesantías y los intereses sobre cesantías dará lugar a la aplicación de la renta exenta que establece el numeral 4 del artículo 206 del Estatuto Tributario, así como al reconocimiento patrimonial de los mismos, cuando haya lugar a ello. PARÁGRAFO 3. Los montos acumulados del auxilio de cesantías a treinta y uno (31) de diciembre del 2016 en los fondos de cesantías o en las cuentas del patrono para aquellos trabajadores cobijados con el régimen tradicional contenido en el Capítulo VII, Título VIII parte Primera del Código Sustantivo del Trabajo, al momento del retiro del fondo de cesantías o pago por parte del empleador, mantendrán el tratamiento previsto en el numeral 4 del artículo 206 del Estatuto Tributario sin que sea aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 336 del Estatuto Tributario. Cuando se realicen retiros parciales, éstos se entenderán efectuados con cargo al saldo acumulado a que se refiere el inciso anterior, hasta que se

agote”.

2. Cargo de nulidad: Según los demandantes, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público infringió las normas superiores con base en los siguientes argumentos: ● Exceso en la potestad reglamentaria y violación del principio de reserva de ley: Los artículos 26, 27 y 28 del Estatuto Tributario señalan que, para los contribuyentes no obligados a llevar contabilidad, que es el caso de los trabajadores, el ingreso se realiza cuando efectivamente lo recibe en dinero o en especie de tal forma que equivalga legalmente al pago.

Sin embargo, el decreto señala que en el auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías se realiza el ingreso por su consignación al fondo (régimen actual) o su reconocimiento por el empleador (régimen tradicional), eventos en los que el trabajador no recibe efectivamente el dinero o el pago. Así las cosas, el acto acusado modifica la base gravable del impuesto sobre la renta y complementarios, usurpando la competencia que el artículo 338 de la Constitución asignó al Congreso de la República. ● Desconocimiento del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal: Los artículos 261 a 279 del Estatuto Tributario disponen que el patrimonio bruto se conforma con la totalidad de los bienes y derechos apreciables en dinero que sean poseídos por el contribuyente en el último día del año gravable. Además, establecen que fiscalmente tiene la posesión quien obtenga el aprovechamiento económico de un bien.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00020-00(23727)

Demandante: JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE, CARLOS MARIO RESTREPO

En el caso de la consignación al fondo de cesantías, no existe un incremento patrimonial porque el trabajador no puede disponer de ese dinero, y tampoco existe posesión porque el aprovechamiento económico es del fondo. En cuanto al reconocimiento por el empleador en el régimen tradicional no existe ningún tipo de pago al trabajador, ni siquiera de forma indirecta, por lo que no hay incremento patrimonial ni aprovechamiento económico. Por lo anterior, el acto acusado desconoce la realidad económica del contribuyente al imponer la obligación de declarar como ingreso un dinero que en realidad no recibió. ● Interpretación errónea de la ley: El artículo 206 del Estatuto Tributario señala que el auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías son rentas exentas siempre y cuando sean “recibidas” por el trabajador cuyo ingreso mensual promedio en los últimos seis meses de vinculación laboral no exceda las 350 Unidades de Valor Tributario (en adelante UVT). De esta forma, la interpretación literal de este artículo y la interpretación sistemática de las demás normas legales antes señaladas, permiten concluir que para el legislador el auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías son un ingreso que se realiza con el retiro del fondo o el pago efectivo del empleador.

3. Oposición del demandado y su coadyuvante: Según el Ministerio y la Dian, las pretensiones de las demandas deben negarse por los siguientes motivos: ● La reglamentación cumple el principio de necesidad: A partir de la reforma tributaria de la Ley 1819 de 2016, las rentas exentas no pueden superar el 40% del ingreso ni el valor de 5040 UVT. De esta forma, era necesario aclarar

que el auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías son un ingreso que se realiza cada año para que el contribuyente pudiera imputar otras rentas exentas. Esto es así porque si se considera que este ingreso sólo se causa con el retiro del fondo, el contribuyente cumpliría con el límite legal sólo con esta renta exenta en el año en que hiciera el retiro, lo que afectaría la finalidad de ayudar económicamente al trabajador durante su periodo cesante. Además, el decreto realiza una distinción necesaria, porque señala que para el auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías en periodos anteriores al año 2017 el ingreso se realiza por el retiro y no está sometido al límite del 40% para las rentas exentas.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00020-00(23727)

Demandante: JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE, CARLOS MARIO RESTREPO ● El auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías incrementa el patrimonio del trabajador: El auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías se consignan en una cuenta individual a su nombre, motivo por el que ingresa a su patrimonio, aunque la ley limite los eventos en que los puede retirar de forma efectiva.

De otro lado, el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 consideran que la consignación al fondo es un pago efectivo, por lo que en ese momento se realiza el ingreso. De esta forma, el decreto acusado cumple con la definición legal de ingreso del artículo 26

del Estatuto Tributario y del artículo 38 del Decreto 2649 de 1993.

4. Fijación del litigio: El litigio se contrae a determinar si el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incurrió en infracción de las normas superiores, y por lo tanto, es parcialmente nulo el artículo 1.2.1.20.7. del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, modificado por el artículo 6 del Decreto 2250 de 2017, en cuanto que dispuso que el ingreso por el auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías se realiza por su consignación al fondo, en el régimen actual, o por el reconocimiento por el empleador, en el régimen tradicional.

5. Se corre traslado a las partes: Demandantes: Solicita adicionar la fijación del litigio en dos aspectos: i) la excepción de ilegalidad del decreto acusado y ii) la excepción de inconstitucionalidad de la Ley 1943 de

2018.

Despacho: Esas excepciones se deben verificar de oficio al momento de preferir sentencia. Le permite hacer una exposición concisa.

Demandantes: La demanda omitió poner de presente que el decreto fue expedido en 2017 y desde ese mismo año le dio efectos. Además, en el auto de suspensión provisional se puso de presente que la Ley 1943 convalidó el decreto acusado a pesar que tiene vicios de constitucionalidad.

Además, se pone de presente que este decreto afecta las cesantías de todos los trabajadores por los años 2017 y 2018. Existe todo el derecho de exigir el pago anticipado del tributo, pero esto no permite que el decreto contenga reglas diferentes a las de la ley.

Finalmente, el litigio consiste en verificar que el acto acusado excedió el alcance de la ley, afectando la base gravable y los principios de reserva de ley y de legalidad.

Demandado: Manifiesta estar de acuerdo con la fijación del litigio.

Coadyuvante del demandado – Dian: Solicitó no tener en cuenta la excepción formulada por la parte demandante.

Ministerio Público: Manifiesta estar de acuerdo.

Despacho: El litigio queda fijado en la forma antes expuesta. Pero si la Sala encuentra probada una excepción de inconstitucionalidad o de ilegalidad de oficio, la podrá decretar.

Esta decisión queda notificada en estrados.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00020-00(23727)

Demandante: JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE, CARLOS MARIO RESTREPO

DECRETO DE PRUEBAS

1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dian se limitaron a solicitar el decreto de las pruebas aportadas con las demandas y las oposiciones.

2. Los demandantes Carlos Mario Restrepo Pineda y José Darío Zuluaga Calle no solicitaron la práctica de pruebas.

3. El demandante Félix Francisco Hoyos Lemus anexó con su demanda la copia del Decreto 2250 de 2011, publicada en el Diario Oficial 50.461 de 2017.

4. Por ser pertinente, el despacho decreta esta prueba documental, de los cuales se entiende que se dio traslado.

AUDIENCIA DE PRUEBAS Y TRASLADO ALEGATOS Debido a que el asunto de la referencia es de puro derecho, no se fijará fecha y hora para

celebrar audiencia de pruebas. En consecuencia, se da traslado a las partes para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación del presente auto. De forma simultánea, se surtirá el traslado al Agente del Ministerio Publico delegado ante el Consejo de Estado. La audiencia finalizó a las 10:15 a.m. Firman en constancia de haber asistido a la presente audiencia,

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero de Estado

JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE

Demandante

CARLOS MARIO RESTREPO PINEDA

Demandante

FÉLIX FRANCISCO HOYOS LEMUS

Demandante PABLO ECHEVERRI CALLE Apoderado de la parte demandada Radicado: 11001-03-27-000-2018-00020-00(23727)

Demandante: JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE, CARLOS MARIO RESTREPO

TATIANA OROZCO CUERVO Coadyuvante del coadyuvante - Dian

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Ministerio Público –Procurador Delegado No. 6º A la presente acta se anexa un CD que contiene la grabación de la diligencia.