CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00023-00(23731)-2017

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA - Improcedencia De conformidad con el parágrafo 2.º del artículo 70 de la Ley 446 de 1998, el artículo 2.º de la Ley 640 de 2001 y el parágrafo 1.º del artículo 2.º del Decreto 1716 de 2009 los asuntos tributarios no son susceptibles de conciliación, salvo en lo atinente a sanciones e intereses, siempre que exista una ley que así lo autorice. En el sub lite, no será procedente agotar esta etapa.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 183 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 207 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 671 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 PARAGRAFO 2 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 246 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 168 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 246

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00023-00(23731)

Actor: JUDITH SILVA DE MORENO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO

AUDIENCIA INICIAL ARTÍCULO 180 LEY 1437 DE 2011

En Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de 2018, siendo las 10:00 de la mañana, en la sala de audiencias nro. 1, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 20 de septiembre de 2018 (f. 88), el consejero de estado Julio Roberto Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta a fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado 11001-03-27-000-2018-00023-00, promovido por Judith Silva De Moreno contra la Resolución 002 del 21 de enero de 2015, por medio de la cual se sancionó a la actora como proveedora ficticia, asimismo, contra la Resolución 2766 del 5 de diciembre de 2017, que desató desfavorablemente el recurso de reconsideración, ambas proferidas por la DIAN. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia que al iniciarse la presente audiencia se encuentran presentes las siguientes partes procesales: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE APODERADO: Nelson León Bedoya García, identificado con cédula de

ciudadanía nro. 71.660.934 de Medellín y TP nro. 70.196 del CSJ, a quien se le reconoció personería como apoderado de la actora, mediante auto del 3 de mayo de 2018 (ff. 28 y 28 vto.).

PARTE DEMANDADA

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) APODERADO: Mauricio Alexander Dávila Valenzuela, identificado con cédula de ciudadanía nro. 7.176.796 de Tunja y TP nro. 144.875 del CSJ, a quien se le reconoce personería para actuar en el proceso en representación de la DIAN, conforme al poder conferido (f. 63). MINISTERIO PÚBLICO El agente designado en este proceso es el Dr. Mauricio Michel Molano Currea, procurador sexto en lo judicial con funciones ante esta corporación, quien se hizo presente. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES No hay intervinientes.

I. DE LA AUDIENCIA INICIAL: Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS Estando presente los apoderados de la demandante y de la DIAN, así como el Ministerio Público, se deja constancia de que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento. En este estado de la diligencia, el magistrado sustanciador del proceso ilustra a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones, fijación

del litigio, conciliación en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de pruebas. Concurrentemente, se previene a las partes y al Ministerio Público de que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación. Acto seguido se realizan las siguientes etapas:

1. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos señalados en el numeral 5.° del artículo 180 ibidem. Sin embargo, se le pregunta a la parte actora, al apoderado de la parte demandada y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad.

El apoderado de la demandante, de la parte demandada y el Ministerio Público no tienen observaciones. Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta el presente momento de la audiencia. Esta decisión se notifica en estrados.

2. EXCEPCIONES PREVIAS Del estudio del expediente, se extrae que la parte demandada no propuso excepciones.

De igual manera, el despacho no encuentra configurada excepción previa alguna que deba declararse en la presente audiencia. Esta decisión queda notificada en estrados.

3. HECHOS DE LA DEMANDA, CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Y

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En la demanda, en concreto, se explicó:

3.1 La autoridad tributaria modificó la declaración del 3.º bimestre del IVA del año 2011 a la sociedad SIERRA PIELES SAS y la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2011 al contribuyente Rubén Darío Sierra Tamayo. Ambos contribuyentes fueron clientes de la demandante Judith Silva De Moreno en dichos períodos fiscales. 3.2 La Administración inició investigación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2011, presentada por la actora. Sin embargo, no se modificó el denuncio tributario y, en cambio, inició el procedimiento sancionatorio para declararla proveedora ficticia. 3.3 El 25 de julio de 2014, la DIAN emitió Pliego de Cargos nro. 112382014000079 contra la señora Judith Silva de Moreno, en el que se propuso la sanción de declaración de proveedora ficticia por el término de cinco años (art. 671 del ET). 3.4 La actora se abstuvo de responder el pliego de cargos. 3.5 La DIAN profirió Resolución Sanción 002 del 21 de enero de 2015, mediante la cual declaró proveedora ficticia a la señora Judith Silva de Moreno y la sancionó, por un término de cinco años, con la cancelación del RUT. 3.6 Previa interposición del recurso de reconsideración contra la decisión sancionatoria, la Administración confirmó el anterior acto, a través de la Resolución 2766 del 5 de diciembre de 2017, decisión notificada personalmente el 19 de diciembre de 2017. 3.7 Aseveró que las pruebas aducidas por la DIAN en el acto

sancionatorio, desconocieron la contabilidad, la cual era el medio probatorio idóneo para contrarrestar aquellos hallazgos que correspondieron a errores contables incurridos por la contribuyente. 3.8 Precisó que fueron demandados en la jurisdicción contenciosoadministrativa, los actos administrativos proferidos por la autoridad tributaria que modificaron los denuncios tributarios del 3.º bimestre del IVA del año 2011, de la sociedad SIERRA PIELES SAS, y el del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2011, del contribuyente Rubén Darío Sierra Tamayo. De esta forma, la actora alegó que tales actos administrativos no gozan de firmeza, de tal manera que no se han concretado los hechos económicos que, según la DIAN, dieron lugar a sancionar a la demandante, a través de los actos aquí debatidos. 3.9 Expresó, por otra parte, que no existía impedimento alguno para que el mismo contador público y revisor fiscal prestara al tiempo sus servicios a la sociedad SIERRA DE PIELES SAS y a la demandante. 3.10 Manifestó que la renuencia de la demandante para atender los requerimientos de la DIAN no podía considerarse como indicio en su contra que conllevara a enervar la realidad de las operaciones económicas efectuadas con SIERRA PIELES SAS y con el señor Rubén Darío Sierra Tamayo. Agregó que la Administración incurrió en errores probatorios, en tanto que valoró las ventas que efectuó la actora en el año gravable 2010 y, a partir de dicho período, la autoridad concluyó que no hubo ventas en el año 2011 con la sociedad SIERRA PIELES SAS.

3.11 A su vez, la demandante acusó de contradictora a la Administración, por lo siguiente: la Seccional de Medellín declaró proveedora ficticia a la demandante y, en consecuencia, desconoció las compras que realizó a Rosmira Díaz Navarro y Juan Miguel Becerra Lizarazo. Sin embargo, la Seccional Cúcuta de la DIAN determinó que los anteriores contribuyentes, con quien negoció la demandante, tenían infraestructura para vender, de tal forma que debían pagar impuestos por las mismas operaciones que desconoció la DIAN, Seccional Medellín. 3.12 Finalmente, insistió en que, sin perjuicio de las facultades de fiscalización de la DIAN, las declaraciones tributarias de los años 2010 y 2011 estaban en firme, por cuanto no fueron glosadas, a fin de establecer las presuntas irregularidades que acusa la Administración en el acto que la declara como proveedora ficticia. 3.13 Con fundamento en los anteriores hechos, la actora consideró que la DIAN violó el principio de favorabilidad en materia tributaria, previsto en el artículo 31 de la Ley 52 de 1977, además, incurrió en falsa motivación y se extralimitó en el ejercicio de sus funciones. 3.14 Por su parte, la DIAN frente a los hechos que enunció la actora, precisó que, el 29 de julio de 2013, la contadora de la actora allegó información de las facturas de compra y el libro auxiliar del mes de mayo de 2011. Sin embargo, tal información en realidad correspondía al auxiliar de la cuenta 61351801 de la sociedad SIERRA PIELES, la cual fue impresa el 4 de agosto de 2011.

3.15 Aseveró la DIAN que en dicho libro auxiliar, se registraron 26 compras con la demandante, por valor de $248.975.000. Empero, según la información obtenida en visita a la sociedad SIERRA PIELES, en el mes de mayo, registró operaciones con la demandante por valor de $46.950.000, suma que corresponde a las primeras cinco compras del informe analizado. 3.16 Habida consideración de lo anterior, la Administración consideró que hubo inconsistencias en la contabilidad de la demandante y de SIERRA PIELES SAS, en la medida en que la contadora de la demandante tenía en su poder información contable de la sociedad con la cual la actora reportó operaciones de compra. Adicionalmente, en la contabilidad de la sociedad SIERRA PIELES las compras que presuntamente hizo la actora, fueron inferiores a las que informó la contadora, es decir, la información contable no es consistente, según lo explica la DIAN. 3.17 En este sentido, la Administración constató que el personal contable de SIERRA PIELES SAS fue el mismo que llevó la contabilidad de la demandante y que le firmó las declaraciones tributarias. 3.18 En torno a los proveedores que tuvo la demandante en el 3.º bimestre del año 2011, la DIAN encontró las siguientes inconsistencias: (i) Estos proveedores no reportaron información en medios magnéticos. (ii) Fueron omisos en la presentación de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios, y del IVA. (iii) De manera simultánea, se registraron en el RUT el 28 de enero de 2011 y lo actualizaron el 1 de febrero de 2011, en el sentido de acreditar que eran del régimen común del IVA.

(iv) La expedición de resolución de facturación fue en la misma fecha, emplearon el mismo litógrafo para la impresión de las facturas y estaban ubicados en el mismo sector. 3.18 Los datos de ubicación de la demandante informados en el RUT, no coincidieron con el domicilio de la demandante y con el lugar donde desarrolló su actividad económica. 3.19 Por último, en los folios 56 a 62 del expediente, la DIAN relacionó otras actividades probatorias que desplegó en contra de la demandante, a partir de la cual fundamentó la expedición de los actos acusados. 3.20 De acuerdo con lo anterior, la DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. En resumen, manifestó que durante la actuación administrativa le confirió a la demandante las oportunidades para el ejercicio del derecho de defensa y, además, sostuvo que los actos no adolecen de falsa motivación ni hubo extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO En el presente asunto, se debate la legalidad de las resoluciones 002 del 21 de enero de 2015 y 2766 del 5 de diciembre de 2017, mediante las cuales se impuso a la demandante la sanción de declaración de proveedora ficticia por 5 años, en los términos del artículo 671 del ET.

Teniendo en cuenta los hechos descritos, así como lo concerniente a los demás extremos de la litis, el proceso se concentra en determinar lo siguiente: ¿Estaban cumplidos los presupuestos jurídicos y fácticos para sancionar a la señora Judith Silva De Moreno como proveedora ficticia, por el

término de cinco años, con base en las pruebas recaudadas que llevaron a considerar la inexistencia de: (i) las ventas del año 2011, efectuadas a SIERRA PIELES SAS y Rubén Darío Sierra Tamayo, y (ii) las compras realizadas a Rosmira Díaz Navarro y Juan Ángel Becerra Lizarazo? Si fuera el caso, habrá que decidir sobre el restablecimiento del derecho pretendido por Judith Silva De Moreno (f. 3). Los anteriores planteamientos se examinarán, sin perjuicio de otros problemas jurídicos asociados que puedan resultar del debate principal. El magistrado pregunta a las partes y al Ministerio Público si consideran fijado el litigio. A lo cual responde el apoderado de la DIAN y pregunta cuáles son los otros problemas jurídicos asociados a que se refiere la fijación en el litigio. El magistrado sustanciador explica que se trata de precisar que si del estudio de los problemas principales, pudieran llegaran a surgir otros problemas asociados, la sentencia se ocupará de resolverlos, siempre que estén en el marco de las pretensiones de la demandante y la oposición de la DIAN. El apoderado de la DIAN manifiesta estar de acuerdo. A su turno, el apoderado de la demandante y el Ministerio Público se encuentran conformes con dicha fijación. La anterior decisión queda notificada en estrados.

5. CONCILIACIÓN De conformidad con el parágrafo 2.º del artículo 70 de la Ley 446 de 1998, el artículo 2.º de la Ley 640 de 2001 y el parágrafo 1.º del

artículo 2.º del Decreto 1716 de 2009 los asuntos tributarios no son susceptibles de conciliación, salvo en lo atinente a sanciones e intereses, siempre que exista una ley que así lo autorice. En el sub lite, no será procedente agotar esta etapa. Esta decisión se notifica en estrados.

6. MEDIDAS CAUTELARES Del expediente se extrae que en la demanda no se hizo solicitud de medidas cautelares. Tampoco existe solicitud pendiente por resolver.

Esta decisión queda notificada en estrados.

7. DECRETO DE PRUEBAS 7.1 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante solicitó tener como tales los documentos aportados con la demanda. Asimismo, solicitó los siguientes oficios: A la DIAN Seccional de Medellín: -Copia del expediente OP 2011 2013 2652, iniciado en contra de la demandante. -Certificación sobre si los actos administrativos de fondo expedidos en contra de SIERRA PIELES SAS, por concepto de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2011, se encuentran en firme o si fueron demandados y el estado del proceso judicial. -Certificación sobre si los actos administrativos de fondo expedidos en contra de Rubén Darío Sierra Tamayo, por concepto de la declaración del 3.º bimestre del IVA del año 2011, se encuentran en firme o si fueron demandados y el estado del proceso judicial.

A la DIAN Seccional Cúcuta -Certificación mediante la cual se indique si se iniciaron o no, expedientes administrativos en contra de Rosmira Díaz Navarro y contra Juan Miguel Becerra Lizarazo. En caso de que la respuesta sea

afirmativa, solicita que se remita copia de los actos administrativos de fondo expedidos en contra de dichos contribuyentes e, igualmente, se indique si estos se encuentran en firme o si fueron demandados y el estado de los procesos judiciales. 7.2 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA El apoderado de la DIAN solicita decretar las pruebas relacionadas con el escrito de contestación. Se opone a las pruebas documentales solicitadas por la actora, en tanto considera que no se motivó la necesidad de las mismas. Frente a los expedientes y actos administrativos proferidos en contra de los contribuyentes, con los cuales la demandante efectuó las operaciones declaradas inexistentes, estima que dicha prueba es innecesaria, improcedente y, en todo caso, manifiesta que, a cambio de esta prueba, debería convocarse a testimoniar a estos contribuyentes, para que depongan sobre las ventas y compras realizadas con la demandante. Se declara un receso de 3 minutos. Se reanuda la audiencia. Frente a las pruebas pedidas por las partes se dispone: Con el valor legal que les corresponda, en especial el artículo 246 del CGP, ténganse como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación, sobre los cuales no se presentó objeción alguna. No es necesario decretar la prueba documental tendente a obtener la copia de los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos demandados, pues estos fueron allegados por la DIAN (cuadernos anexos). Asimismo, no será necesario decretar los oficios solicitados por la actora en los folios 7 y 7 reverso, comoquiera que el presente debate se

concentra en examinar la legalidad de la actuación administrativa que derivó en la sanción que declaró a la actora como proveedora ficticia, mas no se deberá analizar los actos administrativos que se hayan expedido en contra de los proveedores o los compradores de la demandante. Por lo mismo, estas pruebas son impertinentes, en los términos del artículo 168 del CGP. Lo expuesto también sirve para denegar la prueba testimonial solicitada por el apoderado de la DIAN. De todos modos, el despacho precisa que el expediente administrativo aportado por la DIAN en la contestación es suficiente para resolver los problemas jurídicos planteados en la fijación del litigio. Esta decisión queda notificada en estrados. El apoderado de la parte demandante dice que no se encuentra de acuerdo, de forma parcial, con la decisión que niega algunas de las pruebas. El magistrado pide que se precise si está impugnando la decisión que denegó las pruebas pedidas en la demanda y que exprese cuál es el recurso que interpone. El apoderado de la demandante explicó que es necesario oficiar a la DIAN, Seccional Cúcuta, a fin de que se certifique sobre las actuaciones administrativas iniciadas frente a los proveedores de la demandante. A este respecto, insistió en que a partir de las visitas que efectuó la Administración a tales proveedores, se obtuvieron pruebas que, según la DIAN, conllevaron a establecer la presunta inexistencia de las operaciones económicas realizadas con la demandante. Las demás observaciones que sustentan el recurso, quedan registradas en el audio de la diligencia. El magistrado precisa que el recurso procedente, en los términos del

artículo 246 del CPACA, es el de súplica. Se corre traslado para sustentar el recurso de súplica. El apoderado de la demandante insistió en que recurre la decisión, frente a la necesidad de obtener las certificaciones de la seccional de impuestos de Cúcuta. Estimó que es necesario determinar si hay actuaciones seguidas contra las personas con las que la señora Judith Silva de Moreno celebró negocios jurídicos. Planteó que esa prueba es necesaria para examinar la legalidad de la sanción aquí cuestionada y que con las pruebas pedidas se pretende demostrar la evidente contradicción entre las decisiones tomadas entre las administraciones de Medellín y Cúcuta. Las demás intervenciones quedan grabadas en el audio de la audiencia. La DIAN se opone al recurso interpuesto. Considera acertada la decisión del magistrado sustanciador, en cuanto las pruebas pedidas son innecesarias e impertinentes. En síntesis, manifestó que las pruebas del expediente son suficientes para demostrar la legalidad de la sanción, pero que en el evento de que la actora pretendiera demostrar la existencia de las operaciones económicas efectuadas con terceros, el medio probatorio idóneo era el testimonio. Luego, reitera que las pruebas solicitadas no guardan relación directa con el debate que se plantea en los actos acusados. Los demás aspectos de la oposición quedan registrados en el audio. Finalmente, el agente del Ministerio Público estuvo conforme con lo decidido. Estimó que las pruebas del proceso son suficientes y que no es necesario decretar las pruebas pedidas por la demandante.

Oídas las partes y el Ministerio Público, el magistrado sustanciador concede el recurso de súplica ante el magistrado de la Sección Cuarta que sigue en turno, conforme al artículo 246 del CPACA, por cuanto se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de única instancia y, adicionalmente, la providencia recurrida denegó el decreto y práctica de las pruebas pedidas en la demanda. Ante la imposibilidad de continuar, se suspende la audiencia y seguidamente, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, siendo las 10:35 a. m.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador sexto delegado NELSON LEÓN BEDOYA GARCÍA Apoderado de la demandante

MAURICIO ALEXANDER DÁVILA VALENZUELA Apoderado de la DIAN