CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00023-00(23731)-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00023-00(23731) Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA - Procede contra el auto que niega pruebas / PERTINENCIA DE LA PRUEBA - Noción / UTILIDAD DE LA PRUEBA – Noción La pertinencia de la prueba consiste en su conexión con el objeto del proceso. En otras palabras, este requisito de la prueba trata que sólo se practiquen las pruebas relevantes para esclarecer los hechos que conciernen al debate procesal. (…) La utilidad de la prueba consiste en la capacidad del medio probatorio de crear certeza sobre la ocurrencia o no de los hechos objeto del proceso. En otras palabras, la finalidad de este requisito es que sólo sean practicadas pruebas relevantes para tomar una decisión judicial. (…) [L]a prueba solicitada por la parte demandante no es útil porque trata de demostrar los hechos sobre los cuales ya existen otros medios probatorios. En principio, entonces, procede el rechazo de la prueba adoptado en el auto impugnado, en virtud del artículo 168 del CGP.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 243 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 246 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO) - ARTÍCULO 168

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00023-00(23731)

Actor: JUDITH SILVA DE MORENO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 31 de octubre de 2018 por el Despacho del consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, quien negó algunas pruebas pedidas en la demanda.

ANTECEDENTES

1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) profirió la Liquidación Oficial 112412014000086 del 13 de junio de 2014 del IVA a cargo de la empresa Sierra Pieles S.A.S. por el tercer bimestre del año gravable 2011, en la que consideró probado que no realizó algunas transacciones con su proveedor Judith Silva de Moreno.

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Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO

2. Con base en estos hechos, la autoridad tributaria inició investigación en contra de Judith Silva de Moreno por ser proveedor ficticio en el Expediente OP 2011-2013-2652, y le formuló el Pliego de Cargos 112382014000079 del 25 de junio de 2014.

3. La investigada no presentó ninguna respuesta al pliego de cargos.

4. La DIAN profirió la Resolución 002 del 21 de enero de 2015, en la que le impuso sanción por incurrir en la conducta descrita en el literal a) del artículo 671 del Estatuto Tributario.

5. La sancionada presentó recurso de reconsideración contra la anterior

decisión.

6. La DIAN confirmó la sanción mediante la Resolución 2766 del 5 de diciembre de 2017.

7. Judith Silva de Moreno presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, en la que formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se declare la nulidad de la Resolución No. 002 del 21 de enero de 2015 proferida por la DIAN desde la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, profirió, (sic) y por medio de la cual se sancionó, declarándola proveedora ficticia, a la contribuyente SILVA DE MORENO JUDITH, por incurrir en el hecho sancionable contemplado en el literal a) del artículo 671 del E.T., consistente en facturar ventas o prestar servicios simulados o inexistentes y de igual manera se declare la nulidad de la Resolución No. 2766 del 5 de diciembre de 2017 expedida por la División de Gestión Jurídica de esa misma Dirección Seccional de Impuestos, por medio de la cual se confirmó la primera y notificada personalmente a este apoderado el 19 de diciembre de 2017, quedando agotada de esta forma la actuación administrativa dentro del expediente OP 2011 2013 2652 a nombre de mi poderdante.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho se ordene restituir todos los derechos que como contribuyente le asisten a la señora JUDITH SILVA DE MORENO identificada con C.C. No. 32.409.772, revocando la sanción de proveedor ficticio impuesta en la Resolución No. 002 del 21 de

enero de 2015 proferida por la IDAN y la Resolución No. 2766 del 5 de diciembre de 2017 de la misma entidad que la confirmó así como el archivo del expediente OP 2011 2013 2652 a nombre de mi poderdante.

TERCERO: Que se condene a la DIAN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES a pagar las costas del proceso, agencias en derecho y demás gastos establecidos por Ley”1. 1 Folio 6 del expediente.

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Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO

8. Para demostrar los hechos que sustentan estas pretensiones, la demandante solicitó, entre otras pruebas, que se oficiara a la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta de la DIAN para que indique si existen o existieron expedientes abiertos a nombre de Rosmira Díaz Navarro y Juan Miguel Becerra Lizarazo, quienes fueron proveedores de la demandante, y de ser así, que remita copia de ellos.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez, mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 31 de octubre de 2018, negó todos los oficios solicitados por la parte demandante, entre ellos el dirigido a la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta de la DIAN. Señaló que el litigio consiste en verificar la legalidad de la actuación administrativa que finalizó con la sanción impuesta a Judith Silva de Moreno por ser proveedora ficticia. Esto significa que no se estudiará la

validez de los demás actos administrativos que hayan sido proferidos contra los proveedores o compradores de la demandante, por lo que la prueba solicitada es impertinente en los términos del artículo 168 del CGP. En todo caso, señaló que para decidir de fondo el asunto son suficientes los documentos contenidos en los antecedentes administrativos aportados por la DIAN, por lo que la prueba tampoco es útil. RECURSO DE SÚPLICA En el recurso de súplica, la parte demandante señaló que los actos que sancionaron a Judith Silva de Moreno fueron sustentados, por un lado, en las irregularidades descubiertas en su contabilidad, y por el otro, en algunos documentos encontrados durante las investigaciones adelantadas contra Sierra Pieles S.A.S. y Rubén Darío Sierra. Por esos hallazgos, la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín comisionó a la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta para que visitara a los proveedores de Judith Silva de Moreno, es decir a Rosmira Díaz Navarro y a Juan Miguel Becerra Lizarazo. Empero, con motivo de esa investigación, la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta no inició una investigación a estas personas por ser proveedores ficticios, sino que profirió liquidaciones oficiales del impuesto de renta por el año 2011 debido a los ingresos obtenidos con las transacciones realizadas con Judith Silva de Moreno.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00023-00(23731) Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO Esto evidencia la contradicción en la actuación de la DIAN porque cuestiona la venta que Judith Silva de Moreno realizó a Sierra Pieles

S.A.S., pero tiene por real la compra del mismo producto realizada a sus proveedores de la ciudad de Cúcuta. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho está sustentada en esta contradicción, por lo que es pertinente y necesario solicitar a la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta de la DIAN que certifique si fue abierto algún expediente en contra de Rosmira Díaz Navarro y de Juan Miguel Becerra Lizarazo, y de ser así, que remita su copia al proceso.

TRASLADOS

1. La parte demandada solicitó confirmar la decisión porque la prueba es impertinente.

Indicó que en los antecedentes administrativos constan los documentos y los testimonios de Rosmira Díaz Navarro y de Juan Miguel Becerra Lizarazo, con los que está probado que no tenían contabilidad, no tenían contenedores, la dirección comercial correspondía a una vivienda, y que durante el año 2010 no realizaron ninguna actividad económica con la actora, la cual no tenía ningún inventario para el año 2011. Además, en el caso bajo examen se discute una investigación adelantada en materia de IVA, que difiere de cualquier caso relacionado con el impuesto de renta, por lo que la prueba solicitada no es necesaria para proferir una decisión de fondo.

2. El Ministerio Público conceptuó que las pruebas que obran en el expediente son suficientes para proferir una sentencia para determinar si se incurrió en el literal a) del artículo 671 del Estatuto Tributario.

CONSIDERACIONES

1. Dado que el recurso de súplica procede contra el auto que niega el decreto de una prueba proferido por el consejero ponente2, corresponde

a la Sala determinar si es pertinente y útil oficiar a la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta para que certifique si tiene expedientes abiertos a nombre de Rosmira Díaz Navarro y Juan Miguel Becerra Lizarazo, y de ser así, que remita su copia al proceso de la referencia. 2 En este sentido ver el auto del 6 de octubre de 2015 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado: 11001-03-15-000-2014-01602-00, actor: Pablo Bustos Sánchez, consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.

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Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO

2. La pertinencia de la prueba consiste en su conexión con el objeto del proceso. En otras palabras, este requisito de la prueba trata que sólo se practiquen las pruebas relevantes para esclarecer los hechos que conciernen al debate procesal.

De allí la importancia de la etapa de fijación del litigio de la audiencia inicial pues, al delimitar el objeto del proceso, también delimita cuales pruebas son pertinentes.

3. En el caso bajo examen, durante la audiencia inicial del 31 de octubre de 2018, el litigio fue definido en los siguientes términos: “¿Estaban cumplidos los presupuestos jurídicos y fácticos para sancionar a la señora Judith Silva De Moreno como proveedora ficticia, por el término de cinco años, con base en las pruebas recaudadas que llevaron a

considerar la inexistencia de: (i) las ventas del año 2011, efectuadas a SIERRA PIELES SAS y Rubén Darío Sierra Tamayo, y (ii) las compras realizadas a Rosmira Díaz Navarro y Juan Ángel (sic) Becerra Lizarazo?”3. Ahora, según la actora, el oficio solicitado tiene como propósito demostrar que la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta consideró que las ventas realizadas por Rosmira Díaz Navarro y por Juan Miguel Becerra Lizarazo durante el año 2011 eran reales, por lo que profirió liquidación oficial del impuesto de renta a su cargo por ese periodo gravable. De esta forma, la prueba solicitada por la parte demandante es pertinente debido a que tiene relación directa con uno de los puntos del objeto del proceso: determinar la existencia de las compras de Judith Silva de Moreno a Rosmira Díaz Navarro y a Juan Miguel Becerra Lizarazo.

4. La utilidad de la prueba consiste en la capacidad del medio probatorio de crear certeza sobre la ocurrencia o no de los hechos objeto del proceso. En otras palabras, la finalidad de este requisito es que sólo sean practicadas pruebas relevantes para tomar una decisión judicial.

Esto supone excluir, por ejemplo, aquellas que tratan de demostrar hechos relacionados con el objeto del proceso sobre los cuales existe acuerdo entre las partes, o aquellas que tratan de demostrar hechos ya acreditados con otros medios probatorios ya incorporados al expediente.

5. Durante la audiencia inicial del 31 de octubre de 2018, el consejero ponente decretó como pruebas los documentos aportados por 3 Folio 104 del expediente.

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Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO la DIAN junto con la contestación de la demanda, dentro de los cuales se encontraban los antecedentes administrativos4.

Así las cosas, en el expediente ya obran los siguientes documentos: ● Oficio 1-11-238-1154 del 27 de noviembre de 2013, mediante el cual la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín solicitó a la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta realizar la verificación de las transacciones comerciales efectuadas durante el año 2011 por Judith Silva de Moreno con Rosmira Díaz Navarro y con Juan Miguel Becerra Lizarazo5. ● Formulario del RUT de Rosmira Díaz Navarro del 26 de agosto de 20136. 4 Folio 106 del expediente. 5 Folio 107 del tomo 1 de los antecedentes administrativos. 6 Folios 108 a 109 del tomo 1 de los antecedentes administrativos.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00023-00(23731) Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO ● Formulario del RUT de Pieles KYD, representada por Rosmira Díaz Navarro, del 1 de febrero de 20117. ● Declaraciones de renta y complementarios presentados por Rosmira Díaz Navarro por los años gravables 2011 y 20128. ● Certificado de Cancelación de la matrícula mercantil de Rosmira Díaz Navarro del 28 de enero de 20119. 7 Folios 109 a 111 del tomo 1 de los antecedentes administrativos. 8 Folios 115 a 116 del tomo 1 de los antecedentes administrativos. 9 Folios 111 a 112 del tomo 1 de los antecedentes administrativos.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00023-00(23731) Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO ● Auto de Apertura 072382014000011 del 30 de enero de 2014, mediante el cual la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta inició el proceso de cruce de información de Rosmira Díaz Navarro10. ● Acta de visita a Rosmira Díaz Navarro del 31 de enero de 201411. 10 Folio 118 del tomo 1 de los antecedentes administrativos. 11 Folios 122 a 123 del tomo 1 de los antecedentes administrativos.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00023-00(23731) Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO ● Informe Final de Verificación o cruce de información de la contribuyente Rosmira Díaz Navarro del 3 de febrero de 201412. ● Facturas aportadas por Rosmira Díaz Navarro, que fueron expedidas entre enero y diciembre de 2011 por Pieles KYD13. ● Hoja de trabajo de las facturas aportadas por Rosmira Díaz Navarro14. 12 Folios 124 a 126 del tomo 1 de los antecedentes administrativos. 13 Folios 128 a 150 del tomo 1 de los antecedentes administrativos. 14 Folio 151 del tomo 2 de los antecedentes administrativos.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00023-00(23731) Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO ● Acta de visita a Rosmira Díaz Navarro del 13 de febrero de 201415. ● Informe final de verificación o cruce de información de Rosmira

Díaz Navarro del 19 de marzo de 201416. ● Formulario del RUT de Juan Miguel Becerra Lizarazo del 26 de diciembre de 201217. 15 Folios 153 a 154 del tomo 2 de los antecedentes administrativos. 16 Folios 229 a 233 del tomo 2 de los antecedentes administrativos.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00023-00(23731) Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO ● Formulario del RUT de la empresa Pieles Becerra, representada por Juan Miguel Becerra Lizarazo, del 1 de febrero de 201118. ● Certificado de la matrícula mercantil de Juan Miguel Becerra Lizarazo del 30 de enero de 201419. 17 Folios 237 a 238 del tomo 2 de los antecedentes administrativos. 18 Folios 238 a 241 del tomo 2 de los antecedentes administrativos. 19 Folios 241 a 242 del tomo 2 de los antecedentes administrativos.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00023-00(23731) Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO ● Auto de Apertura 072382014000010 del 30 de enero de 2014, mediante el cual la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta inició el proceso de cruce de información de Juan Miguel Becerra Lizarazo20. ● Acta de visita a Juan Miguel Becerra Lizarazo del 31 de enero de 201421. ● Informe final de verificación o cruce de información del contribuyente Juan Miguel Becerra Lizarazo del 3 de febrero de 201422. 20 Folio 248 del tomo 2 de los antecedentes administrativos.

21 Folios 253 a 254 del tomo 2 de los antecedentes administrativos. 22 Folios 255 a 256 del tomo 2 de los antecedentes administrativos.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00023-00(23731) Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO ● Facturas aportadas por Juan Miguel Becerra Lizarazo, que fueron expedidas entre enero y diciembre de 2011 por Pieles Becerra23. ● Hoja de trabajo de las facturas de ventas aportadas por Juan Miguel Becerra Lizarazo24. ● Acta de visita a Juan Miguel Becerra Lizarazo del 13 de febrero de 201425. 23 Folios 258 a 282 del tomo 2 de los antecedentes administrativos. 24 Folios 282 del tomo 2 de los antecedentes administrativos. 25 Folios 283 a 285 del tomo 2 de los antecedentes administrativos.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00023-00(23731) Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO ● Informe final de verificación o cruce de información de Juan Miguel Becerra Lizarazo del 19 de marzo de 201426.

Como se observa, los documentos relacionados versan sobre la existencia o no de las ventas realizadas por Rosmira Díaz Navarro y por Juan Miguel Becerra Lizarazo a Judith Silva de Moreno durante el año 2011. De esta forma, la prueba solicitada por la parte demandante no es útil porque trata de demostrar los hechos sobre los cuales ya existen otros medios probatorios. En principio, entonces, procede el rechazo de la prueba adoptado en el auto impugnado, en virtud del artículo 168 del CGP27.

Se dice que en principio, porque atendiendo el desarrollo del proceso, nada se opondría a que la sección, en su oportunidad, estudie si es del caso decretarla, de conformidad con el artículo 213 del CPACA28. 26 Folios 374 a 378 del tomo 2 de los antecedentes administrativos. 27 “ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. 28 “ARTÍCULO 213. PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere Radicado: 11001-03-27-000-2018-00023-00(23731)

Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO

6. Como consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará la providencia objeto del recurso de súplica.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Confirmar el auto interlocutorio proferido por el Consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez en la audiencia inicial celebrada el 31 de Octubre de 2018, que negó el decreto de la prueba solicitada por la parte demandante, por los motivos antes expuestos.

2. Devolver el expediente al despacho de origen para que continúe con su trámite.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Este auto se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BASTO JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete”.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00023-00(23731)

Demandante: JUDITH SILVA DE MORENO