CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)A-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA

DE MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD TRAMITADO EN ÚNICA INSTANCIA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO - Competencia del Magistrado Ponente

1. De conformidad con el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el despacho es competente para conocer del recurso de reposición interpuesto por la entidad demandada en contra del auto del 23 de agosto de 2018, mediante el cual se admitió la demanda de nulidad consagrada en el artículo 137 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 137 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 242

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Objeto y

competencia / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - Criterio orgánico / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Criterio material / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD CONTRA CIRCULARES DE LA SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA QUE PROHÍBEN A SUS ENTIDADES VIGILADAS CUSTODIAR,

INVERTIR E INTERMEDIAR CON MONEDAS VIRTUALES O

CRIPTOMONEDAS O PERMITIR EL USO DE SUS PLATAFORMAS PARA REALIZAR OPERACIONES CON MONEDAS VIRTUALES - Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Respecto de los actos

demandados se cumplen los criterios orgánico y material que permiten concluir que la jurisdicción contencioso administrativa es competente para estudiar su legalidad [E]n el presente asunto se demandan 3 circulares proferidas por la Superintendencia Financiera en las que prohíbe, a sus entidades vigiladas, realizar operaciones con criptomonedas y permitir el uso de sus plataformas para ello. Respecto a la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, debe acudirse al artículo 104 del CPACA (…) Se tiene entonces, que en el presente asunto se cumple con el criterio orgánico, al presentarse una demanda contra una entidad pública – Superintendencia Financiera de Colombia - así como el criterio material, puesto que se controvierten 3 actos proferidos por la administración, específicamente 3 circulares. Si bien el recurrente menciona que lo pretendido es cuestionar una relación contractual entre entidades financieras y la sociedad demandante por la cancelación de sus productos financieros, este argumento no es válido para los efectos de este proceso. Revisado el expediente se observa que la actuación controvertida radica en cabeza de la Superintendencia dado que los cargos sobre la demanda recaen única y exclusivamente sobre la actuación de la Superintendencia Financiera, que, presuntamente, i) expidió las circulares sin tener competencia para regular el tema, ii) en dichos actos se evidencia una desviación de poder por tratarse de una persecución contra los que operan con criptomonedas, y iii) falsa motivación de los actos. Ahora bien, no se encuentra ninguna reclamación a una entidad financiera en concreto, puesto que si bien se menciona la cancelación de productos

financieros, en el sentir del demandante, esta decisión es simplemente una consecuencia de los actos demandados, de los cuales pretende su nulidad, razón por la cual no se consagra pretensión alguna respecto a entidades financieras en particular ni sobre alguna cuenta o producto en especial. Así las cosas, se concluye que la conducta reprochada corresponde a las decisiones tomadas por la Superintendencia Financiera, lo que da lugar a que esta Jurisdicción sea la competente para conocer del asunto.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 104

CIRCULARES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA QUE PROHÍBEN A

SUS ENTIDADES VIGILADAS CUSTODIAR, INVERTIR E INTERMEDIAR CON

MONEDAS VIRTUALES O CRIPTOMONEDAS O PERMITIR EL USO DE SUS PLATAFORMAS PARA REALIZAR OPERACIONES CON MONEDAS VIRTUALES - Naturaleza jurídica. Constituyen actos administrativos de carácter general / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CONTRA CIRCULARES

DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA QUE PROHÍBEN A SUS

ENTIDADES VIGILADAS CUSTODIAR, INVERTIR E INTERMEDIAR CON

MONEDAS VIRTUALES O CRIPTOMONEDAS O PERMITIR EL USO DE SUS PLATAFORMAS PARA REALIZAR OPERACIONES CON MONEDAS VIRTUALES - Idoneidad. El medio de control de nulidad es el procedente en su contra por tratarse de actos de carácter general de cuya anulación no se

derivaría un restablecimiento automático del derecho para la demandante / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Legitimación Se tiene que los actos demandados son los siguientes: (…) Para el despacho estos actos son de carácter general, razón por la cual, en principio, el medio de control idóneo para controvertir su presunción de legalidad es el de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA. Pese a que se tratan de actos generales, para la entidad demandada lo que se pretende es un restablecimiento automático de sus derechos, y por ende debió instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del artículo 138 ibídem, acreditando los requisitos de Procedibilidad. El restablecimiento automático, para el recurrente, consiste en la habilitación de los productos bancarios o financieros de la sociedad demandante. Sin embargo, no puede hablarse de ese restablecimiento automático. Nótese que en el caso en que se declare la nulidad de las circulares, dicha decisión no implica, per se, que las entidades financieras reactiven inmediatamente los productos o cuentas de la sociedad demandante. 5. En síntesis, el medio de control idóneo es el de nulidad contra actos de carácter general, para lo que está legitimada cualquier persona, en los términos del artículo 137 de la ley 1437.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 137

NORMA DEMANDADA: CARTA CIRCULAR 29 DE 2014 (26 de marzo) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA (Admitida) / CARTA CIRCULAR 78 DE 2016

(16 de noviembre) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA (Admitida) / CARTA CIRCULAR 52 DE 2017 (22 de junio) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA

(Admitida) / COMUNICACIÓN DEL DELEGADO PARA RIESGO DE LAVADO DE

ACTIVOS Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO DE LA SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA (Rechazada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Actor: SURBTC S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA AUTO Decide el despacho el recurso de reposición presentado por la Superintendencia Financiera de Colombia en contra del auto del 23 de agosto de 20181, por medio del cual se admitió la demanda de la referencia.

ANTECEDENTES

1. De la demanda 1.1 La sociedad SURBTC S.A.S. presentó demanda de nulidad contra las Cartas Circulares 29 del 26 de marzo de 2014, 78 del 16 de noviembre de 2016 y 52 del 22 de junio de 2017, y la comunicación sin fecha proferida por el delegado para riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo de la

Superintendencia Financiera.

1. 2. Mediante auto del 23 de agosto de 2018, este despacho admitió la demanda en contra de las circulares y rechazó la demanda contra la comunicación, al considerar que ésta última no crea, modifica o extingue una situación jurídica.

La parte demandante presentó recurso de súplica contra el rechazo de las pretensiones frente a la comunicación. No obstante, desistió del recurso con el fin de que se adelantara el trámite correspondiente para la solicitud de suspensión provisional presentada en la demanda. La consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, en auto del 22 de febrero de 2019, aceptó el desistimiento del recurso de súplica2. 1.3. El auto admisorio se notificó a la Superintendencia demandada y al Ministerio Público el 11 de marzo de 2019 (fl 104). La entidad demandada instauró, el 14 del mismo mes y año, recurso de reposición contra el auto que admitió el proceso de la referencia. 1 Notificado el 11 de marzo de 2019. 2 Fl 99 a 101.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

2. Recurso de reposición 2.1 La Superintendencia señaló que la parte demandante sustenta la presunta ilegalidad de los actos en situaciones particulares como la cancelación de servicios financieros por parte de dos entidades bancarias.

En su sentir, lo pretendido por SURBTC S.A.S no es la nulidad de actos generales, sino un restablecimiento automático de los derechos que presuntamente le fueron vulnerados con ocasión de las circulares.

Así las cosas, el medio de control idóneo no es de nulidad, sino de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que los dos medios de control tienen finalidad diferentes. El primero busca atacar únicamente la legalidad de las decisiones demandadas, mientras que el segundo pretende la protección de los derechos de los asociados que fueron transgredidos con ocasión de los actos administrativos que considera ilegales. Adicionalmente, la sociedad demandante instauró tres acciones de tutelas como mecanismo de protección de sus derechos. Estas tutelas fueron negadas por ser improcedentes. Es por lo anterior, que el demandante sólo contaba con la posibilidad de interponer una demanda de nulidad, dado que no era posible acreditar los requisitos especiales del medio de control de nulidad y restablecimiento tales como i) la caducidad, al estar haber transcurrido más de 4 meses desde la notificación del último acto cuestionado y la interposición de la demanda, ii) y el agotamiento de la conciliación. 2.3 Reiteró que la inconformidad radica en la cancelación de servicios financieros. Esta cancelación se originó en el curso de un negocio autónomo como es la prestación del servicio financiero. En dicha decisión – cancelación de productos financieros – no tuvieron incidencia las circulares demandas, puesto que en la mismas simplemente se recordó que los establecimientos vigilados por la Superintendencia Financiera no están autorizados para realizar operaciones con monedas virtuales. Por lo anterior, concluye que se cuestiona una relación contractual entre el demandante y las entidades financieras, la cual debe ser resuelta por la jurisdicción civil, razón por la cual esta jurisdicción carece de competencia para

resolver el asunto.

3. Intervención de la parte contraria.

La sociedad demandante no presentó consideración alguna frente al recurso, pese Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837) Demandante: SURBTC S.A.S. a que se surtió el traslado3, en los términos del artículo 110 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 242 de la Ley 1437 de 2011.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el despacho es competente para conocer del recurso de reposición interpuesto por la entidad demandada en contra del auto del 23 de agosto de 2018, mediante el cual se admitió la demanda de nulidad consagrada en el artículo 137 ibídem.

2. La inconformidad de la parte demandante radica en dos aspectos (i) la sociedad demandante busca el restablecimiento automático de sus derechos, razón por la cual el medio de control de nulidad no es el adecuado y (ii) se discute si esta jurisdicción es la competente para conocer del asunto, al considerar que se controvierten aspectos propios de una relación contractual entre entidades financieras y la parte demandante.

Por aspectos metodológicos, el despacho primero analizará si el asunto en cuestión es de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa y, de serlo, si el medio de control de nulidad interpuesto es el correspondiente.

3. Se tiene que en el presente asunto se demandan 3 circulares proferidas por la Superintendencia Financiera en las que prohíbe, a sus entidades vigiladas,

realizar operaciones con criptomonedas y permitir el uso de sus plataformas para ello. Respecto a la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, debe acudirse al artículo 104 del CPACA, el cual dispone: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida 3 Fl 161 4 ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837) Demandante: SURBTC S.A.S. para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa (Resaltos del despacho)”.

Se tiene entonces, que en el presente asunto se cumple con el criterio orgánico, al presentarse una demanda contra una entidad pública – Superintendencia Financiera de Colombia - así como el criterio material, puesto que se controvierten 3 actos proferidos por la administración, específicamente 3 circulares. Si bien el recurrente menciona que lo pretendido es cuestionar una relación contractual entre entidades financieras y la sociedad demandante por la

cancelación de sus productos financieros, este argumento no es válido para los efectos de este proceso. Revisado el expediente se observa que la actuación controvertida radica en cabeza de la Superintendencia dado que los cargos sobre la demanda recaen única y exclusivamente sobre la actuación de la Superintendencia Financiera, que, presuntamente, i) expidió las circulares sin tener competencia para regular el tema, ii) en dichos actos se evidencia una desviación de poder por tratarse de una persecución contra los que operan con criptomonedas, y iii) falsa motivación de los actos. Ahora bien, no se encuentra ninguna reclamación a una entidad financiera en concreto, puesto que si bien se menciona la cancelación de productos financieros, en el sentir del demandante, esta decisión es simplemente una consecuencia de los actos demandados, de los cuales pretende su nulidad, razón por la cual no se consagra pretensión alguna respecto a entidades financieras en particular ni sobre alguna cuenta o producto en especial. Así las cosas, se concluye que la conducta reprochada corresponde a las decisiones tomadas por la Superintendencia Financiera, lo que da lugar a que esta Jurisdicción sea la competente para conocer del asunto.

4. Determinado, entonces, que la controversia de la referencia si debe resolverse por el juez contencioso, es necesario determinar el medio de control correspondiente.

Se tiene que los actos demandados son los siguientes: ● Carta circular 29 del 26 de marzo de 2014: “Finalmente, esta Superintendencia recuerda que las entidades vigiladas no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, ni intermediar con estos instrumentos

[monedas virtuales]. Adicionalmente, corresponde a las personas conocer y asumir los riesgos inherentes a las operaciones que realicen con las monedas virtuales”. ● Carta Circular 78 del 16 de noviembre de 2016: “En consecuencia y teniendo en cuenta la expansión de las MV [monedas virtuales], esta Superintendencia considera necesario reiterar las consideraciones señaladas en la Carta Circular 29 de 2014, en particular recordando a las entidades vigiladas, que no se encuentran autorizadas para custodiar, Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837) Demandante: SURBTC S.A.S. invertir, intermediar ni operar con estos instrumentos, así como tampoco permitir el uso de sus plataformas para que se realicen operaciones con MV” ● Carta Circular 52 del 22 de junio de 2017: “Señalar que esta Superintendencia no ha autorizado a ninguna entidad vigilada para custodiar, invertir, intermediar ni operar con tales instrumentos [monedas virtuales], como tampoco para permitir el uso de sus plataformas por parte de los participantes, en lo que se conoce como Sistema de Monedas Virtuales” Para el despacho estos actos son de carácter general, razón por la cual, en principio, el medio de control idóneo para controvertir su presunción de legalidad es el de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA5. Pese a que se tratan de actos generales, para la entidad demandada lo que se pretende es un restablecimiento automático de sus derechos, y por ende debió instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los

términos del artículo 138 ibídem, acreditando los requisitos de procedibilidad El restablecimiento automático, para el recurrente, consiste en la habilitación de los productos bancarios o financieros de la sociedad demandante. Sin embargo, no puede hablarse de ese restablecimiento automático. Nótese que en el caso en que se declare la nulidad de las circulares, dicha decisión no implica, per se, que las entidades financieras reactiven inmediatamente los productos o cuentas de la sociedad demandante.

5. En síntesis, el medio de control idóneo es el de nulidad contra actos de carácter general, para lo que está legitimada cualquier persona, en los términos del artículo 137 de la ley 1437.

En mérito de lo expuesto, 5 ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

RESUELVE

1. Confirmar el auto admisorio del 23 de agosto del 2018, por las razones expuestas.

2. Reconocer personería jurídica a la abogada Ana María Garzón Jiménez, como apoderada de la Superintendencia Financiera en los términos del poder obrante a folio 117 del expediente.

Notifíquese y cúmplase.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ