CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)B-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

DECISIÓN SOBRE MEDIDA CAUTELAR EN PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA ANTE JUEZ COLEGIADO – Competencia del Magistrado Ponente Este despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, en virtud de lo previsto en el artículo 125 del CPACA, que establece que en los procesos de única instancia le corresponde al magistrado ponente dictar los autos interlocutorios.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 125

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO

ADMINISTRATIVO – Procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Presupuestos 1.1. Acorde con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, esta jurisdicción podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. 1.2 En desarrollo de ese mandato constitucional, el artículo 231 del CPACA señala que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando esta surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De manera

que al funcionario judicial le corresponde realizar un examen de legalidad o de constitucionalidad para anticipar un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado, sin que para ello exista la limitante que consagraba la legislación anterior, en el sentido que la violación debía ser manifiesta. 1.3. Además, como se puede constatar en los apartes precedentes, el demandante identifica los actos y expone las razones de la violación, que son los que deben exigirse cuando se habla del medio de control de simple nulidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 231

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL CONTRA CIRCULARES

DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA QUE PROHÍBEN A SUS

ENTIDADES VIGILADAS CUSTODIAR, INVERTIR E INTERMEDIAR CON

MONEDAS VIRTUALES O CRIPTOMONEDAS O PERMITIR EL USO DE SUS PLATAFORMAS PARA REALIZAR OPERACIONES CON MONEDAS VIRTUALES – No se suspende NORMA DEMANDADA: CARTA CIRCULAR 29 DE 2014 (26 de marzo) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA (No suspendida) / CARTA CIRCULAR 78 DE 2016 (16 de noviembre) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA (No suspendida) / CARTA CIRCULAR 52 DE 2017 (22 de junio) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA (No suspendida) Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Actor: SURBTC S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA AUTO Procede el despacho a resolver la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la sociedad demandante en el proceso de la referencia, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Solicitud de la medida cautelar La demandante solicitó la suspensión provisional de los siguientes actos:

1. Carta circular 29 del 26 de marzo de 2014: “Finalmente, esta Superintendencia recuerda que las entidades vigiladas no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, ni intermediar con estos instrumentos

[monedas virtuales]. Adicionalmente, corresponde a las personas conocer y asumir los riesgos inherentes a las operaciones que realicen con las monedas virtuales”.

2. Carta Circular 78 del 16 de noviembre de 2016: “En consecuencia y teniendo en cuenta la expansión de las MV [monedas virtuales], esta Superintendencia considera necesario reiterar las consideraciones señaladas en la Carta Circular 29 de 2014, en particular recordando a las entidades vigiladas, que no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, intermediar ni operar con

estos instrumentos, así como tampoco permitir el uso de sus plataformas para que se realicen operaciones con MV”

3. Carta Circular 52 del 22 de junio de 2017: “Señalar que esta Superintendencia no ha autorizado a ninguna entidad vigilada para custodiar, invertir, intermediar ni operar con tales instrumentos [monedas virtuales], como tampoco para permitir el uso de sus plataformas por parte de los participantes, en lo que se conoce como Sistema de Monedas Virtuales”.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

También solicitó la suspensión de una comunicación sin fecha1, por medio de la cual se solicitó la remisión de una información a la Superintendencia Financiera. Sin embargo, en auto del 23 de agosto de 2018 se rechazó la demanda frente a ese acto administrativo; determinación confirmada en providencia del 22 de abril del año en curso. Por eso, no se relacionarán, ni resolverán los cargos formulados en contra de la comunicación. 1.2. Fundamentos de la solicitud de medida cautelar2 Los cargos expuestos por la sociedad demandante frente a las cartas circulares corresponden a los de incompetencia, falsa motivación, desviación de poder y desconocimiento del acto propio. 1.2.1 Incompetencia A juicio de la actora, las prohibiciones de custodia, inversión, intermediación y operación con monedas virtuales, y de uso de plataformas para realizar operaciones con esos elementos son objeto de una ley de intervención económica, no de la regulación de la Superintendencia Financiera. Todo, porque recaen sobre una actividad permitida por el ordenamiento jurídico,

por lo que su cambio de naturaleza -de la legalidad a la ilegalidad-, implica una intervención en la economía que está reservada al legislador. Salvo lo previsto en los actos cuestionados, no existe prohibición expresa que impida la realización de operaciones y transacciones con monedas digitales, razón por la que aplica el principio según el cual lo que no está prohibido, está permitido; esta conclusión se refuerza porque (i) No hay prohibición sobre el particular en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), ni en las Leyes 1328 de 2009 y 964 de 2005, ni en la Circular Básica Jurídica; (ii) Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera pueden invertir en commodities al tenor de lo previsto en la Ley 1450 de 2011 –art. 78-3; (iii) No se requiere de una autorización específica que permita la negociación con monedas virtuales, tal como no se requiere frente a otros bienes del comercio; y, (iv) Las transacciones de los particulares con monedas virtuales están permitidas4. Luego, al tratarse de una actividad legal, su prohibición supone una intervención en la economía, más si se considera que apareja la imposibilidad para cierto sector de la población de acceder a servicios públicos, como lo serían los de los sistemas bancario y financiero. Esa intervención es una actuación reservada al legislador, tal como lo estipula el numeral 21 del artículo 150 constitucional, según el cual corresponde al Congreso 1 Proferida por el delegado para riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo de la Superintendencia Financiera de Colombia 2 Los argumentos de la medida cautelar son los mismos fundamentos de la solicitud de nulidad.

3 Esto supone, en sentir de la accionante, la habilitación para operar con monedas virtuales, pues estas son commodities, tal como se ha sostenido en Estados Unidos por la Commodity Futures Trading Commission – CFTC, por sus siglas en inglés4 Prueba de ello es que la Superintendencia solo les advierte los riesgos de esas operaciones y que las ganancias por esas operaciones están gravadas.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837) Demandante: SURBTC S.A.S. “[e]xpedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.

Agrega que en el EOSF se prevé expresamente que las limitaciones y/o restricciones de las operaciones autorizadas a los establecimientos bancarios – que hacen parte del sistema financieroson impuestas por la ley5, de modo que las prohibiciones establecidas en los actos demandados carecen de validez debido a la inexistencia de mandato legal. 1.2.2 Falsa motivación Para la demandante, los motivos que sustentaron la expedición de las circulares demandadas no son reales, porque no están basados en un estudio o análisis de impacto de las monedas virtuales en la economía. Además, tampoco puede afirmarse que esas monedas sean el vehículo para la comisión de actos relacionados con el lavado de activos o de financiación del terrorismo. Contrario sensu, se trata de elementos cuya tecnología subyacente – blockchaincontribuye a la identificación de las transacciones y de los usuarios que realizan actos relacionados con ilícitos mencionados6.

Finalmente, resalta la inexistencia de estudios, análisis estadísticos, o fallos judiciales en los que se demostrara o pusiera de presente la relación de empresas o personas que operaran con monedas virtuales y los punibles de lavado de activos o de financiación del terrorismo. 1.2.3. Desviación de poder Para la accionante, el vicio se configura porque la actuación de la Superintendencia Financiera no se relaciona con el ejercicio válido de una competencia a su cargo. Primero porque carece de competencia pues, como se anotó, le corresponde al legislador, por medio de una ley de intervención económica, la expedición de la normativa aplicable a las criptomonedas, dentro de la que se establezcan las prohibiciones a que haya lugar. Segundo, porque la finalidad que orienta la actuación de la Superintendencia Financiera es la de desincentivar una conducta legal mediante actuaciones sistemáticas, extorsivas, amenazadoras e inquisitivas para que los residentes en Colombia no puedan hacer uso del sistema financiero para realizar sus transacciones con monedas virtuales. Lo anterior se confirma, de un lado, porque no se han expedido circulares similares respecto de otros bienes que circulan en el comercio y que poseen características similares a las criptomonedas, v.gr., tokens, millas, puntos, activos digitales y tarjetas de regalo; y, del otro, porque la misma superintendencia ha 5 Así se establece en el artículo 7 del EOSF, que cobija las actividades de recepción de muebles en depósito para custodia (lit. h) y obrar como agente de transferencia de cualquier persona y, en tal carácter, recibir y entregar dinero, traspasar, registrar y refrendar títulos de acciones, bonos u otras constancias de deudas (lit.

j), que, a juicio de la actora, amparan las operaciones con criptomonedas. 6 Prueba de eso es que “el propio departamento del tesoro, OFAC, ha publicado una lista de direcciones de monedas que interactúan con MV, haciendo totalmente claro a mercado, quiénes son esos malos actores…” p. 50.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837) Demandante: SURBTC S.A.S. emitido actos en los que promueve la inclusión al sistema financiero de otros agentes, tal como sucede con los excombatientes de las FARC-EP7.

Tercero, porque el bloqueo financiero de que es objeto el usuario de criptomonedas que pretende hacer uso del sistema financiero es injustificado, irrazonable y desproporcionado, porque se impide el acceso a un servicio público sin que la determinación obedezca a “factores objetivos y razonables que impliquen un riesgo económico para la actividad financiera”, lo que cobra relevancia a la luz del principio de universalidad del ahorro. Súmese a ello, que (i) las prohibiciones de los actos demandados tienen por efecto impedir la bancarización, lo que atenta contra uno de los fines estatales, (ii) desconocen la Ley 1341 de 2009 al restringir el acceso a una tecnología disponible, con lo que se desconoce, entre otros, el principio de neutralidad tecnológica; y, (iii) vulnera los derechos de los consumidores financieros, porque coarta la libertad que les asiste de escoger los proveedores de los servicios financieros relacionados con operaciones y transacciones de criptomonedas. 1.2.4 Desconocimiento del acto propio y del principio de la buena fe

Por último, la sociedad demandante considera que la actuación de la Superintendencia Financiera desconoce el principio de la buena fe porque se presume que quien opera y/o negocia con monedas virtuales lo hace para realizar actuaciones relacionadas con los punibles de lavado de activos y financiación del terrorismo Además, se vulnera la doctrina de los actos propios, porque se prohíbe la realización de transacciones de monedas virtuales en el sistema financiero, pero se gravan las ganancias derivadas de esa actividad ¿Si la actividad es ilegal, porqué se gravan sus ganancias? 2 Oposición La Superintendencia Financiera de Colombia se opuso a la prosperidad de la suspensión provisional de las circulares demandas. 2.1 Primero, porque la parte actora no cumplió con el deber de sustentar debidamente la solicitud de medida cautelar. Si bien expone que los fundamentos de la demanda y de solicitud de nulidad son los mismos, no existe una argumentación específica y propia de la cautela, por lo que aceptar los argumentos de la nulidad implicaría la vulneración del derecho de defensa al disminuirse el plazo que por ley tiene para pronunciarse al respecto. 2.2 Segundo, porque las circulares demandadas se expidieron en ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control que le corresponden a la Superintendencia Financiera sobre las personas que realizan actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera relacionada con recursos captados al público, de conformidad, entre otros8, con el artículo 1.2.1.3 del Decreto 1068 de 2015, así como del artículo 325 literal b del Estatuto Orgánico Financiero. 7 C.fr., p. 28 demanda.

8 Cita el artículo 11.2.1.3.2 del Decreto 2555 de 2010, artículo 326 numerales 1 a 8 del Estatuto Orgánico, artículo 6 de la Ley 964 de 2005.

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Demandante: SURBTC S.A.S.

Es más, la finalidad que inspiró la expedición de esos actos fue la de protección del interés público pues, en cumplimiento del mismo fue que (i) se recordó a las entidades vigiladas que no están autorizadas para custodiar, invertir, intermediar ni operar con ellas y tampoco permitir el uso de sus plataformas para que se realicen operaciones con dicho activo9; y, (ii) se hizo un llamado a la ciudadanía con el fin de que cada persona conozca y asuma los riesgos de realizar operaciones con monedas virtuales, puesto que no cuentan con garantías privada o estatal ni son susceptibles de cobertura del seguro de depósito. Súmese, que el EOSF, las Leyes 510 de 1999, 1328 de 2009 y 1450 de 2011 – que regulan las actividades que desarrollan las entidades vigiladas - no son incompatibles con las circulares demandas, por el contrario, esos actos son desarrollo de tales disposiciones. 2.3 Tercero, porque mediante las circulares no se está obligando a ninguna entidad vigilada al cierre de los productos o cuentas bancarias de los clientes que adelantan operaciones con monedas virtuales, pues los mismos se limitan a reconocer que dichas entidades solo pueden realizar las operaciones que la ley expresamente les ha autorizado.

Así las cosas, no puede hablarse de discriminación o persecución contra la sociedad demandante, máxime cuando en los actos nunca se hizo mención a alguna entidad en particular. 2.5 Finalmente, considera que el medio de control de nulidad se está utilizando para la discusión de un debate que es de contenido particular, prueba de eso es que como pruebas de la presunta ilegalidad se aportaron comunicaciones de entidades bancarias dirigidas a la sociedad demandante, mediante las que se le informó de la cancelación de algunos servicios financieros con ocasión de las circulares demandadas; actos susceptibles de demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, si lo que se quiere discutir es la restricción de acceso a los productos del sistema financiero. Eso se refuerza al considerar que la entidad demandante, actuando en nombre propio y por medio de terceros, interpuso 3 acciones de tutela por los mismos fundamentos fácticos y jurídicos; procesos en los que los jueces de conocimiento indicaron que (i) las circulares buscan la salvaguarda la seguridad financiera, (ii) los circulares no expide reglamentación alguna, y, (iii) no se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES Este despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, en virtud de lo previsto en el artículo 12510 del CPACA, 9 Según lo dispuesto en la Ley 31 de 1992 así como lo manifestado por el Banco de la República, las monedas virtuales no son reconocidas en Colombia como una moneda de curso legal, y por tanto, como las entidades vigiladas solo están autorizadas para captar en moneda legal, no es posible que desarrollen

actividades financieras con ese tipo de activos. 10 Art. 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837) Demandante: SURBTC S.A.S. que establece que en los procesos de única instancia le corresponde al magistrado ponente dictar los autos interlocutorios.

1. De la medida cautelar de suspensión provisional 1.1. Acorde con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, esta jurisdicción puede suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. 1.2 En desarrollo de ese mandato constitucional, el artículo 231 del CPACA señala que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando esta surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De manera que al funcionario judicial le corresponde realizar un examen de legalidad o de constitucionalidad para anticipar un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado, sin que para ello exista la limitante que consagraba la legislación anterior, en el sentido que la violación debía ser

manifiesta. 1.3. Además, como se puede constatar en los apartes precedentes, el demandante identifica los actos y expone las razones de la violación, que son los que deben exigirse cuando se habla del medio de control de simple nulidad. Por eso se satisfacen los presupuestos formales y se procede con el análisis del caso concreto11. se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de sala, excepto en los procesos de única instancia. (…) Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

2. Caso concreto 2.1 En la solicitud de amparo se pretende la suspensión provisional de tres circulares proferidas por la Superintendencia Financiera en las que se adoptaron

las siguientes determinaciones: (i) No autorizar a las entidades vigiladas por la superintendencia el desarrollo de actividades de custodia, inversión, intermediación y operación con monedas virtuales, así como permitir el uso de sus plataformas para realizar operaciones con esos elementos. En consecuencia, se les exhortó para que aplicaran las medidas adecuadas para evitar que fueron utilizadas como instrumento para lavado de activos o financiación de terrorismo como consecuencia de la materialización de los riesgos potenciales del uso de las monedas virtuales o criptomonedas. (ii) Advertir al público en general sobre los posibles riesgos de las operaciones con monedas virtuales, entre otros, por no estar amparadas por garantías privadas o estatales. 2.2. La parte actora expuso argumentos de incompetencia, falsa motivación, desviación de poder y desconocimiento del principio de buena fe y de la doctrina

de los actos propios. Sin embargo, no hay elementos de juicio que permitan predicar la configuración de esos cargos: Primero, porque la Superintendencia sí era competente para no autorizar el desarrollo de las actividades mencionadas, en ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control que le asiste respecto de las personas que operan en el sector financiero, bursátil, asegurador y cualquier otro relacionado con recursos captados al público, sin que ello exija una ley previa de intervención. Segundo, porque en ejercicio de esa competencia de inspección, vigilancia y control, que busca preservar la transparencia, estabilidad, solidez y salubridad del sistema financiero, es la Superintendencia Financiera la llamada, en primer lugar, a evaluar los motivos, razones o riesgos que puedan afectar la operación adecuada, regular, estable y continua del sistema financiero y, en consecuencia, a emitir las órdenes o instrucciones necesarias para garantizas la estabilidad y solidez del sistema y prevenir el desarrollo de actividades inseguras de cara a sus efectos sobre el mercado financiero y, en últimas, sobre la estabilidad macroeconómica del país. En esa medida no puede sostenerse válidamente que las órdenes impartidas en los actos acusados sean ajenas al cumplimiento de la finalidad de inspección, vigilancia y control. Contrario a lo afirmado por la solicitante, esas instrucciones son expresión de la precaución, prevención y debida diligencia necesarias para asegurar la estabilidad, permanencia, solidez, transparencia y salubridad del sistema financiero. 11 En auto del 22 de abril de 2019, este despacho, al resolver el recurso de reposición presentado por la

demandada contra el auto admisorio, sostuvo que el medio de control idóneo era el de nulidad ante la inexistencia de un restablecimiento automático del derecho.

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Demandante: SURBTC S.A.S.

Ante la existencia de nuevas tecnologías o cuestiones semejantes, lo procedente, como expresión de la precaución y prevención que justifican la intervención reforzada en las actividades de captación de dineros del público, es el análisis de los nuevos riesgos y vicisitudes que estos aparejan de cara a las circunstancias especiales y específicas del mercado financiero, con el fin de adoptar las decisiones pertinentes y emitir las órdenes e instrucciones que las materialicen, como se hizo en el caso concreto. Eso cobra relevancia, además, por el carácter dinámico, cambiante y altamente especializado de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con recursos captados del público, lo que explica el carácter amplio y flexible de la facultad de inspección, vigilancia y control que le corresponde a la Superintendencia Financiera. Por último, porque no se desconoció la buena fe, ni la doctrina de los actos propios, ya que en las circulares demandadas no se presume la mala fe al señalar la existencia de posibles riesgos en el desarrollo de una operación o actuación, previa el análisis de los mismos y de su impacto en el sistema financiero. 2.3 De la incompetencia 2.3.1. Según se anotó, la accionante considera que las prohibiciones establecidas en los actos demandados no son de competencia de la Superintendencia

Financiera, sino del Legislador, que es el encargado de realizar las intervenciones económicas, de acuerdo a lo previsto en los artículos 150.21 y 334 constitucionales. 2.3.2 Para el despacho, la Superintendencia Financiera sí es competente para emitir las órdenes consignadas en los actos demandados, al igual que la advertencia al público en general, si se tiene en cuenta que: A.- Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 335 constitucional. Tratándose de esas actividades el legislativo y el ejecutivo ejercen funciones complementarias. Téngase en cuenta que al Congreso corresponde (i) dictar las leyes marco a las que se debe sujetar el gobierno para regular esas actividades, de conformidad con lo previsto en el literal j), numeral 19 del artículo 150 constitucional; y, (ii) expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334 superior, en las que se deben precisar los fines, alcances y límites impuestos a la libertad económica correspondiente, según el numeral 21 del artículo 150 constitucional. Por su parte, al ejecutivo le corresponde constitucionalmente la inspección vigilancia y control de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

captados del público, según lo establecido en el numeral 24 del artículo 189 superior. Según lo destacado por la Corte Constitucional12, esa función de inspección, vigilancia y control es una expresión de la competencia del Estado, en este caso del Presidente de la República, dirigida no solo a garantizar el adecuado funcionamiento de las entidades que desarrollan las distintas actividades de captación, sino, también, a preservar la confianza de los ciudadanos en las instituciones captadoras de recursos, la transparencia de las operaciones, y, en general, la solidez, salubridad, regularidad, permanencia y continuidad del sistema financiero, dada, entre otras, su interrelación con la estabilidad macroeconómica del país y con la posibilidad de cumplir, de manera real, con los fines estatales, especialmente el de facilitar el acceso a los bienes del sector real de la economía, como mecanismo de desarrollo personal y social. Ello explica, entre otras cosas, la precaución y debida diligencia, como elementos de prevención, necesarios para examinar el alcance e injerencia real de nuevos desarrollos en el sistema financiero, previo análisis de los riesgos que aparejan de cara a las particularidades del mismo sistema en un momento determinado. No puede perderse de vista que la intervención estatal reforzada en esas materias explica la restricción de la libertad económica y contractual de las entidades vigiladas del sector financiero y la concesión de poderes de policía administrativa amplios se impone o justifica por la necesidad de prevenir y corregir las operaciones o situaciones inseguras que tengan la probabilidad inminente, eventual o remota de afectar el funcionamiento cabal, transparente y regular del

sistema financiero. B.- A tales funciones de inspección, vigilancia y control se ha referido la Sala de Consulta y Servicio Civil13, con fundamento en pronunciamientos de la Corte Constitucional14, en los siguientes términos: (i) inspección, entendida como la facultad de solicitar información de los agentes objeto de control y de practicar visitas y auditorías; (ii) vigilancia, la cual recae, principalmente, sobre los actos o actividades que adelantan los entes objeto de vigilancia. Ejercicio que está relacionado con la advertencia, prevención y orientación como mecanismo para impedir, entre otros, la materialización de riesgos o amenazas actuales o potenciales en lo atinente al desarrollo regular, continuo y transparente de la actividad correspondiente; y (iii) control, del cual se derivan las facultades para implementar los correctivos a las actividades irregulares y situaciones críticas que afecten el funcionamiento de la actividad bajo análisis. Funciones estas que de no ejercerse en debida forma podrían, incluso, comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado por falla en el servicio. No debe olvidarse que el fundamento de dichas competencias de inspección, vigilancia y control radica en la protección del interés público, ya que el sistema financiero constituye el medio por el cual se canaliza la mayor parte del flujo de 12 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C -205 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño 13 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Proceso No. 11001-03-06-000-2014-00174-00 (2223). Concepto del 16 de abril de 2015. C.P. William Zambrano Cetina.

14 En el concepto se citan las Sentencias C787 de 2007, C570 de 2012 y C-851 de 2013.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837) Demandante: SURBTC S.A.S. capitales en el sector real de la economía15; interés que se materializa, principalmente, en su carácter público y que exige que la prestación del servicio se de en condiciones de seriedad, liquidez y eficacia para así generar la confianza pública nacional e internacional16.

C.- Precisamente para el ejercicio de estas funciones respecto de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, se han expedido una serie de normas: - Ley Marco 35 de 1993, en la que se expuso que la intervención del Gobierno debe estar sujeta, entre otros, (i) a que el desarrollo de las actividades de captación de recursos al público este en concordancia con el interés público y (ii) que las operaciones de las entidades objeto de intervención se realicen en condiciones adecuadas de seguridad y transparencia17. - Ley Marco 964 de 2005, en la que se previó como un objetivo de la intervención del ejecutivo el relativo a la preservación del buen funcionamiento, la equidad, transparencia, disciplina e integridad del mercado de valores y, en general, la confianza del público en dicho