CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)E-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS – No interposición La Superintendencia Financiera no propuso excepciones previas, ni mixtas. RECURSO DE SÚPLICA – Concede / RECURSO DE SÚPLICA – Competencia Por cumplir con los requisitos legales, el despacho concede el recurso de súplica, por lo que, por Secretaría, se pasa el proceso al magistrado que sigue en turno.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 29 DE 2014 (26 de marzo) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / CIRCULAR 78 DE 2016 (16 de noviembre) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / CIRCULAR 52 DE 2017 (22 de junio)

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Actor: SURBTC S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA

AUTO

AUDIENCIA INICIAL

En Bogotá, D.C., a los nueve días del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019), siendo las 2:25 p.m., el consejero ponente del proceso de la referencia da inicio a la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

A la presente audiencia se hacen presentes:

1. Demandante: El abogado Daniel Felipe Villarroel Barrera identificado con la cédula de ciudadanía 80.073.374 de Bogotá y la tarjeta profesional 160.566 del

Consejo Superior de la Judicatura. También se hizo presente Alejandro Beltrán Torrado identificado con la cédula de ciudadanía 80.040.402 de Bogotá, representante legal de SURBTC SAS.

2. Demandado – Superintendencia Financiera: La abogada Ana María Garzón Jiménez identificado con la cédula de ciudadanía 1.030.627.605 de Bogotá y la tarjeta profesional 274.629 del Consejo Superior de la Judicatura.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

3. Ministerio público: Antonio José Núñez Trujillo, Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado, identificado con la cédula de ciudadanía 79.378.527 de Bogotá y la tarjeta profesional 56.477 del Consejo Superior de la

Judicatura

4. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: No se hace presente.

SANEAMIENTO DEL PROCESO En la contestación de la demanda se hizo referencia a la naturaleza no demandable de los actos acusados. Ese aspecto no es una circunstancia que afecte la validez y eficacia del proceso porque se relaciona con el fondo del asunto por lo que debe examinarse al momento de proferir la sentencia. Todo, porque la parte actora considera que se estableció una prohibición mientras que la demandada estima que sólo se “recordó” a las entidades vigiladas la

ausencia de autorización para realizar operaciones con monedas virtuales. No se desconoce que existió un pronunciamiento del Dr. Milton Chávez sobre la naturaleza de unos oficios proferidos por el Banco de la República1. Sin embargo, ese aspecto debe ser examinado al momento de resolver el fondo de la cuestión, por tratarse de una entidad diferente a la demandada con funciones también distintas. Una es la autoridad encargada de la política monetaria y la otra es la competente para realizar las labores de inspección, vigilancia y control del sistema financiero. Súmese, que esa determinación no se encuentra en firme, pues fue suplicada y no se ha resuelto el recurso correspondiente. EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS La Superintendencia Financiera no propuso excepciones previas, ni mixtas.

FIJACIÓN DEL LITIGIO

1. En este proceso se pretende la nulidad de las Circulares Nro. 29 de 2014, 78 de 2016 y 52 de 2017, por medio de las que la Superintendencia Financiera (i) realizó advertencias sobre los riesgos de operaciones con monedas virtuales al público en general y (ii) señaló, o prohibió, a las entidades vigiladas su falta de autorización para custodiar, invertir, intermediar y operar con monedas virtuales, y, para permitir el uso de sus plataformas para la realización de operaciones con este tipo de elementos.

No se discute la legalidad de la comunicación expedida por el Delegado para Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo. Esa pretensión se rechazó2; determinación en firme por el desistimiento aceptado del recurso

1 Proceso de radicado Nro. 11001-03-27-000-2018-00046-00. 2 Auto del 23 de agosto de 2018 (fls. 85-87, cuad. ppal).

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837) Demandante: SURBTC S.A.S. propuesto para cuestionarla3. Por eso no se relacionarán los reproches formulados en contra de este acto.

2. Cargos de nulidad Los reparos principales de la accionante corresponden a incompetencia, falsa motivación, desviación de poder y desconocimiento del principio de la buena fe y de la confianza legítima. Se formularon otros reparos pero son consecuenciales a la prosperidad de alguno de estos cargos, según pasa a relacionarse. 2.1 Incompetencia 4 . La Superintendencia Financiera no era competente para prohibir a las entidades vigiladas la realización de operaciones con criptomonedas.

Esa atribución corresponde al Legislador por tratarse de la intervención en la economía (arts. 150.21 y 334 constitucionales). Conclusión reforzada por el EOSF al disponer que la restricción de las operaciones autorizadas a los establecimientos bancarios es objeto de ley (art. 7, num. 1, EOSF). Súmese, que (i) lo que no está expresamente prohibido está permitido (art. 6 superior); (ii) el EOSF autoriza a que los establecimientos bancarios realicen esas operaciones (lit h) y j) del num 1º, art 7); (iii) no se trata de operaciones prohibidas a los establecimientos bancarios (lit. h), art. 10), y, (iv) los establecimientos

bancarios están habilitados para invertir en el mercado de commodities (L. 1450, art. 78). 2.2 Falsa motivación. Los motivos que sustentaron la expedición de las circulares demandadas no son reales, porque: (i) no están basados en un estudio o análisis de impacto de las monedas virtuales en la economía; (ii) no existen estudios, análisis estadísticos, o fallos judiciales en los que se demuestre la relación de sujetos que operaran con monedas virtuales y actividades de lavado de activos o de financiación del terrorismo; (iii) no es válido afirmar que las monedas sean el vehículo para la comisión de actos relacionados con esos punibles, pues su tecnología subyacente –blockchaincontribuye a la identificación de las transacciones y de los usuarios que realizan actos relacionados con esos punibles, lo que permite el control de este riesgo. 2.3. Desviación de poder 5 . La actuación de la demandada no se relaciona con el ejercicio de una competencia a su cargo. No es competente para prohibir las operaciones relacionadas en los actos acusados. Además, la limitación de acceso a los servicios financieros es injustificada. Carece de fundamento objetivo que la soporte, ya que (i) no se han expedido decisiones, instructivos o actos similares respecto de otros bienes con características similares a las criptomonedas y que que circulan en el comercio (tokens, millas, puntos, 3 Auto del 22 de febrero de 2019 (fls. 99-101). 4 A la prosperidad de este cargo se asocian los reparos relacionados con el desconocimiento del

debido proceso, la afectación de la libertad económica, la iniciativa privada, la libertad de escoger profesión u oficio y el desconocimiento del derecho a la propiedad privada. 5 A la prosperidad de este cargo se asocian los reparos relacionados con el incumplimiento de los fines del Estado, el desconocimiento de la Ley 1341 de 2009, la vulneración de los derechos de los consumidores financieros y el desconocimiento de la personalidad jurídica.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837) Demandante: SURBTC S.A.S. activos digitales y tarjetas de regalo); y, (ii) la accionada ha emitido actos en los que promueve la inclusión al sistema financiero de otros agentes (ex-combatientes de las FARC-EP -Rsln. Nº. 005 del 02 de abril de 2018-). 2.4. Desconocimiento del principio de buena fe y de la confianza legítima. La Superintendencia Financiera presume que quienes operan con monedas virtuales lo hacen para la comisión de punibles y, por tal razón, merecen un trato de delincuentes o de potenciales delincuentes. Presunción que, por demás, desconoce el principio de dignidad humana.

Además, desconoce que las ganancias derivadas de las actividades con monedas virtuales están gravadas, según conceptos de la DIAN.

3. Oposición La Superintendencia Financiera estima que no se estructura ninguno de los reparos de la demanda, porque

(i) En los actos demandados no se adoptaron medidas regulatorias de prohibición de actividades con monedas virtuales. Sólo se recordaron, a título preventivo, los

riesgos potenciales asociados a las operaciones con ese tipo de elementos (tanto para las entidades vigiladas, como para los usuarios del sistema financiero), en ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control asignada a la entidad. (ii) Las entidades vigiladas sólo se encuentren habilitadas para realizar aquellas actividades u operaciones que expresamente les autorice el ordenamiento jurídico (art. 335 superior), dentro de las cuales no se encuentran señaladas las relacionadas con operaciones con monedas virtuales. (iii) Sí existieron elementos que soportaran la información consignada en los actos demandados. El Banco de la República señaló la inexistencia de poder liberatorio ilimitado de las monedas virtuales para extinguir obligaciones y la imposibilidad de utilizarlas para operaciones de régimen cambiario. El Grupo de Acción Financiera Internacional –GAFIha reconocido el riesgo potencial de que esos elementos sean utilizados en actividades de lavado de activos y/o financiación del terrorismo debido a su pseudo-anonimato, por la alta dificultad para la identificación de beneficiarios finales, por ser poco trazables y por no estar respaldados por bancos centrales. (iv) No se impartieron órdenes para bloquear financieramente a quienes operan con monedas virtuales, por lo que no se dispuso un tratamiento discriminatorio frente a ellos. Tampoco se realizaron menciones sobre la reputación, estimación o valía de quienes operaran con ese tipo de elementos.

4. Fijación del litigio: El litigio se circunscribe a determinar (i) si los actos son demandados son impugnables, esto es, si se consagró una prohibición o no, y, (ii) si se si se

configura alguno de los vicios de incompetencia, falsa motivación, desviación de poder o desconocimiento del principio de buena fe y de la confianza legítima imputados en la demanda a los actos acusados.

5. Se corre traslado a las partes: Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

Demandante: Formuló las siguientes precisiones. (i) No se discute la legalidad, ni la constitucionalidad de las monedas virtuales; (ii) tampoco de los conceptos del Banco de la República (si es moneda de curso legal, o si se trata de divisas); ni

(iii) las advertencias a los ciudadanos sobre los riesgos de las monedas virtuales. Solicita la transcripción de las decisiones que se adoptaron en cada uno de los actos acusados. Demandado – Superintendencia Financiera. De acuerdo con la fijación del litigio fijada por el Despacho respecto de las indicaciones impartidas sobre la ausencia de autorización para custodiar, invertir, intermediar y operar con monedas virtuales, y, para permitir el uso de sus plataformas para la realización de operaciones con este tipo de elementos.

Ministerio Público: De acuerdo con la fijación del litigio fijada por el Despacho

6. Teniendo en cuenta lo anterior, se adiciona la fijación propuesta con la transcripción de las determinaciones discutidas por la accionante en cada uno de los actos acusados: - Carta circular 29 del 26 de marzo de 2014: “Finalmente, esta Superintendencia recuerda que las entidades vigiladas no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, ni intermediar con estos instrumentos

[monedas virtuales]. Adicionalmente, corresponde a las personas conocer y asumir los riesgos inherentes a las operaciones que realicen con las monedas virtuales”. - Carta Circular 78 del 16 de noviembre de 2016: “En consecuencia y teniendo en cuenta la expansión de las MV [monedas virtuales], esta Superintendencia considera necesario reiterar las consideraciones señaladas en la Carta Circular 29 de 2014, en particular recordando a las entidades vigiladas, que no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, intermediar ni operar con estos instrumentos, así como tampoco permitir el uso de sus plataformas para que se realicen operaciones con MV” - Carta Circular 52 del 22 de junio de 2017: “Señalar que esta Superintendencia no ha autorizado a ninguna entidad vigilada para custodiar, invertir, intermediar ni operar con tales instrumentos [monedas virtuales], como tampoco para permitir el uso de sus plataformas por parte de los participantes, en lo que se conoce como Sistema de Monedas Virtuales”.

DECRETO DE PRUEBAS

1. Demandante 1.1Pruebas documentales aportadas con la demanda Con el valor que les confiere la ley, se entienden debidamente aportadas al proceso las siguientes pruebas documentales, con la precisión de que se trata del medio de nulidad y no de nulidad y restablecimiento del derecho: Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837) Demandante: SURBTC S.A.S. - Circulares No. 29 de 20146, 78 de 20167 y 52 de 20178, expedidas por la Superintendencia Financiera el 26 de marzo, 16 de noviembre y 22 de

junio, respectivamente. - Comunicaciones del Banco Davivienda del 11 de septiembre de 20179, del 2 de mayo de 201810 y del 2 de junio de 201811 dirigidas al representante legal de SURBTC SAS. - Comunicaciones de terminación de cuenta corriente y de cuenta de ahorros del 7 de mayo de 2018, emitidas por el BBVA y dirigidas al representante legal de SURBTC SAS12. - Escrito de mayo de 2018, por medio del cual el Defensor del Consumidor Financiero del BBVA resolvió la queja presentada por el representante legal de SURBTC SAS en contra del establecimiento bancario13. 6 Fls. 59-60, cuad. ppal. 7 Fls. 61-63, cuad. ppal 8 Fls. 64-65, cuad. ppal. 9 Fls. 66-67, cuad. ppal. 10 Fls. 67-68, cuad. ppal. 11 Fl. 91, cuad. medidas cautelares 12 Fsl. 74-75, cuad. ppal.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837) Demandante: SURBTC S.A.S. 1.2 Pruebas solicitadas 1.2.1. La accionante solicitó se oficiara a la Superintendencia Financiera para que: - Remitiera copia completa de la comunicación demandada, así como las respuestas proporcionadas por las entidades vigiladas al mismo. - Enviara la información y documentación relativa a las siguientes materias: - Análisis, estudios e información considerada para la expedición de las circulares y la comunicación. - Fundamentos constitucionales y legales para la expedición de las circulares y la comunicación.

• Identificación de las entidades vigiladas a las que se les remitió la comunicación del Delegado para Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo. - Respuestas proporcionadas por las entidades vigiladas a esa comunicación y actuaciones adelantadas por la accionada con esa información. - Certificación de las razones por las que el Banco Davivienda canceló los productos financieros de SURBTC.

También solicitó que las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera se pronunciaran sobre los siguientes puntos y aportaran los documentos y datos relacionados con los mismos. - Posibilidad de que quienes operan con monedas virtuales cuenten con productos financieros en sus establecimientos. Justificación para la determinación correspondiente. 13 Fls. 70-73, cuad. ppal.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837) Demandante: SURBTC S.A.S. - Restricciones, medidas o cualquier otro acto que hubieran adelantado (i) en aplicación de la comunicación suscrita por el Delegado para Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, (ii) con ocasión de las circulares demandadas, y, (iii) las dispuestas respecto de quienes adelanten acto o negocio con monedas virtuales. - Repuestas proporcionadas a la hoy accionada con ocasión de la comunicación suscrita por el Delegado para Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo 1.2.2. De conformidad con el artículo 168 del CGP no se accederá al decreto de las siguientes: - Las pruebas documentales y por informe relacionadas con la comunicación expedida por el Delegado para Riesgo de Lavado de Activos y Financiación

del Terrorismo dirigidas a la Superintendencia Financiera y a las entidades vigiladas por esta. Se trata de pruebas impertinentes, porque en este proceso no se discute la legalidad de esa comunicación. Como se dijo, esa pretensión se rechazó y tal determinación adquirió firmeza por el desistimiento aceptado del recurso propuesto para cuestionarla. - Las pruebas dirigidas a todas las entidades vigiladas. Primero, porque el medio de control de nulidad discute la legalidad en abstracto de actos administrativos generales, por lo que los efectos particulares y concretos de una decisión no hacen parte de su objeto de estudio. Sin perjuicio de que el Despacho evalúe las presentadas por la accionante y/o que haga uso de la potestad que le asiste para decretar pruebas de oficio. - No se decreta la prueba dirigida a la Superintendencia Financiera para que se pronuncie sobre los análisis, estudios e información considerada para la expedición de las circulares demandadas. Todo, porque la parte actora pudo solicitar esa información mediante derecho de petición, pero no lo hizo. Por eso, el juez debe abstenerse de decretarla, al tenor de lo previsto en el artículo 173 CGP. En todo caso, se trata de información que debe reposar en los antecedentes administrativos que se solicitaron en el auto admisorio de la demanda. - Finalmente, tampoco se accede a la prueba dirigida a obtener los fundamentos constitucionales y legales para la expedición de las circulares y la comunicación. Primero, porque la pretensión de nulidad respecto de la comunicación fue rechazada. Segundo, porque los fundamentos constitucionales y legales de los actos acusados constituyen el objeto del

proceso.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837) Demandante: SURBTC S.A.S. 1.3. Durante el trámite de la medida cautelar la accionante aportó: - Derecho de petición dirigido a la Superintendencia Financiera en noviembre de 2018 en el que se formularon preguntas sobre el alcance de los actos demandados14, y, - Respuesta emitida por la Superintendencia Financiera el 10 de enero de 201915 en la que señaló varios aspectos con relación a las preguntas formuladas por la hoy accionante.

No se aportaron dentro de la oportunidad probatoria pertinente. Sin embargo, de conformidad con los artículos 180.10 y 213 del CPACA, se decreta de oficio el aporte de esta prueba documental por relacionarse con el objeto del proceso. Se corre traslado de los documentos a las partes

2. La Superintendencia Financiera no solicitó la práctica de pruebas. 3 Esta decisión queda notificada en estrados. Se corre traslado a las partes: Demandante: Interpone recurso de súplica para que:

(i) Se decrete la prueba por informe dirigida a la Superintendencia Financiera con el fin de que se pronuncie y envíe los fundamentos legales y constitucionales para la expedición de los actos demandados. Primero, porque no se aportaron los antecedentes administrativos. Segundo, porque cada país debe hacer el análisis del riesgo para determinar las medidas correspondientes; estudio que se echa de menos dentro del proceso, razón por la que no es suficiente lo dicho por el GAFI. (ii) Se decrete la prueba por informe dirigida a las entidades vigiladas, como

medida para establecer si se configuró un bloqueo financiero, al considerar que, en la práctica, las entidades vigiladas no permiten el acceso al servicio público bancario-financiero expresando como fundamento lo dispuesto en los actos acusados. Ello permite dilucidar los efectos de las cartas circulares en la práctica y, en últimas, la existencia, o no, de un bloqueo financiero injustificado. Por eso, es necesario establecer si quienes realizan operaciones con monedas virtuales pueden, o no, acceder a los servicios financieros. 4 El despacho corre traslado del recurso de súplica interpuesto por la parte demandante: Demandado – Superintendencia Financiera. La prueba por informe de los fundamentos legales es inútil, porque en la contestación de la demanda se identificaron los fundamentos normativos, al igual que los motivos que dieron lugar a la expedición de los actos acusados. Pone de presente (i) los pronunciamientos del Banco de la República sobre el particular; (ii) los riesgos asociados al uso de criptomonedas; y, (iii) los riesgos potenciales de lavado de activos y financiación del terrorismo informados por el 14 Fls. 156-157, cuad. medidas cautelares. 15 Fls. 158-159, cuad. medidas cautelares.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

GAFI, EUROPOL y aquellos valorados por las mismas entidades vigiladas en los casos concretos. Además, se opone a la prueba por informe dirigida a las entidades vigiladas,

porque no se discuten los efectos de las cartas circulares, sino su legalidad. Ministerio Público. Las pruebas negadas son improcedentes. Los actos acusados son suficientes por sí mismos, por lo que no se requieren los antecedentes administrativos al tratarse del medio de control de legalidad. Además, las actuaciones de las entidades vigiladas son diferentes a las de la superintendencia financiera, razón por la que no es necesario conocer las actuaciones de aquellas. 5 Por cumplir con los requisitos legales, el despacho concede el recurso de súplica, por lo que, por Secretaría, se pasa el proceso al magistrado que sigue en turno. Una vez resuelto el recurso y si se accede a la prueba, se librarán los oficios correspondientes previo el auto correspondiente. Y, si se confirma la negativa de las pruebas se procederá con el traslado para alegar. CONSTANCIA. El apoderado de la demandante señala que, con ocasión del inicio del proceso de la referencia, la Superintendencia determinó no dar respuesta a solicitudes formuladas por la hoy accionante, y, que dos entidades financieras han clausurado productos financieros y una de ellas solicitó información. La audiencia finalizó a las 3.11 pm. Firman en constancia de haber asistido a la presente audiencia,

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero de Estado

ALEJANDRO BELTRÁN TORRADO

Representante Legal SURBTC S.A.S

DANIEL FELIPE VILLARROEL BARRERA

Apoderado SURBTC S.A.S

ANA MARÍA GARZÓN JIMÉNEZ

Apoderada Superintendencia Financiera

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837)

Demandante: SURBTC S.A.S.

Ministerio Público –Procurador Delegado No. 6º A la presente acta se anexa un CD que contiene la grabación de la diligencia.