CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00032-00(23900)B-2019

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / EXCEPCIÓN DE FALTA DE

CLARIDAD, ESPECIFICIDAD, PERTINENCIA Y SUFICIENCIA DE LA DEMANDA – No prosperidad / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD – No prosperidad / EXCEPCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ACUSADO – No es excepción previa / EXCEPCIÓN DE INTERPRETACIÓN EXEGÉTICA DE LAS NORMAS DEMANDADAS – No es excepción previa / EXCEPCIÓN DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 282 DE LA LEY 1564 DE 2012 – No es excepción previa Para el Despacho esta excepción no está llamada a prosperar, pues el Ministerio de Hacienda se limitó a aducir que la demanda no cumple con unos requisitos de forma, que denominó “de claridad y concreción”; sin embargo, no sustentó en qué sentido el libelo desconoce estos presupuestos, ni de qué forma esa supuesta falta conduciría a un fallo inhibitorio. Por otra parte, comoquiera que el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda ya fueron analizados al momento de admitirse la demanda, sin que se observara que adolecieran de claridad o concreción, no se encuentra sustento parar declarar probada la excepción planteada. Es cierto que, conforme a los artículos 137 y 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la nulidad de un acto administrativo de carácter general podrá solicitarse en cualquier tiempo, salvo que con ella se persiga o se genere automáticamente el restablecimiento de un derecho subjetivo, caso en el cual deberá tramitarse bajo las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En el

sub lite, estima el Despacho que el demandante no persigue el restablecimiento de ningún derecho subjetivo, ni que de la decisión que se profiera podría generarse el restablecimiento automático de algún derecho particular. Es claro que el demandante es una persona natural frente a quien no se generaría el restablecimiento de algún derecho subjetivo por la nulidad de normas generales, aplicables a las entidades cooperativas. Por otra parte, el Ministerio no argumenta la forma como de la declaratoria de nulidad se derivaría un beneficio particular al demandante. Así, se concluye que la demanda promovida corresponde al medio de control de nulidad simple u objetiva, que no está sujeta al plazo de caducidad de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En cuanto a las demás excepciones formuladas, estima el Despacho que no tienen el carácter de previas que deban decidirse en esta audiencia, ni que tengan que ser declaradas de oficio. De la lectura de los argumentos que las sustentan es claro que están dirigidos a defender de fondo la legalidad de las normas acusadas, por lo que será en la sentencia que se decida sobre los planteamientos que hace el Ministerio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 137 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO

138 CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Improcedencia De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 y el artículo 161 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general a través del medio de control de nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 2150 DE 2017 (20 de

diciembre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – PARRAFO 59

(PARCIAL) / DECRETO 1625 DE 2016 (11 de octubre) MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 1.2.1.5.2.7 PARÁGRAFO 2

(PARCIAL) / CONCEPTO 481 DE 2018 (27 DE ABRIL) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES DIAN – NUMERAL 5.5 (PARCIAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00032-00(23900)

Actor: GUSTAVO HUMBERTO COTE PEÑA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS ADUANAS NACIONALES – DIAN

AUTO

AUDIENCIA INICIAL

En Bogotá D.C., a los dieciocho (18) días del mes de marzo de dos mil diecinueve

(2019), siendo las 9:42 a.m., se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dentro del proceso de la referencia. ASISTENTES Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen: DEMANDANTE: GUSTAVO HUMBERTO COTE PEÑA, identificado con cédula de ciudadanía nro. 5.638.052 de Floridablanca, T.P. nro. 25.457 del C. S. de la J.

DEMANDADOS: NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, representado

por su apoderado PABLO ECHEVERRI CALLE, identificado con cédula de ciudadanía nro. 1.088.247.136 de Pereira y T.P. 199.112 del C. S. de la J., a quien se le reconoció personería en auto del 11 de diciembre de 2018 (folio 206 del cuaderno 2). Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales – DIAN, representada por su apoderado MAURICIO ALEXANDER DÁVILA VALENZUELA, identificado con cédula de ciudadanía nro. 7.176.796 y T.P. 144.875 del CSJ, a quien se le reconoció personería en auto del 11 de diciembre de 2018 para actuar en representación de la DIAN (folio 206 del cuaderno 2).

MINISTERIO PÚBLICO: Asiste el Procurador Sexto Delegado ante esta

Corporación, doctor MAURICIO MOLANO CURREA.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo

presente en la diligencia.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia.

En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es sanear el proceso, definir y resolver las excepciones previas, al igual que fijar el litigio. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse. Además, las actuaciones surtidas en el proceso fueron notificadas en debida forma a las partes. No obstante, anota el Despacho que la DIAN en la contestación a la demanda solicitó acumulación del presente asunto con el proceso 11001-03-27-000-201800012-00 que se encuentra en trámite en el Despacho del Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, al respecto se señala que no se decretó la acumulación solicitada, toda vez que, en el presente proceso se demandaron apartes específicos del artículo 1.2.1.5.2.7 del Decreto 1625 de 2016 y el Concepto nro. 481 del 27 de abril de 2018, que requieren de un análisis de legalidad distinto al planteado en el proceso mencionado. La decisión se notifica en estrados y se le concede la palabra a las partes. Las partes expresan su conformidad y el agente del Ministerio Público indica que no tiene ninguna objeción.

EXCEPCIONES PREVIAS

En la contestación de la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público formuló como excepciones las siguientes: (i) Falta de claridad, especificidad, pertinencia y suficiencia de la demanda, (ii) Legalidad del acto acusado, (iii) Interpretación exegética de las normas demandadas, (iv) Caducidad y (v) Aplicación del artículo 282 de la Ley 1564 del 12 de julio de 20121. De las excepciones se corrió traslado, conforme con lo ordenado en el parágrafo 2 del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La parte demandante se opuso a todas las excepciones alegadas, mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 20182. 1 Folios 72 reverso a 81 del cuaderno 2. 2 Folios 195 a 204 del cuaderno 2. El Despacho aborda el estudio de las excepciones planteadas a continuación:

1. La demanda no cumplió con los requisitos de claridad, especificidad, pertinencia y suficiencia Declara el Ministerio que la demanda se basa en apreciaciones subjetivas, y sin la carga argumentativa exigidas por la Ley 1437 de 2011. El actor no hace un ejercicio riguroso de confrontar los actos administrativos demandados con una norma superior, ni aporta elementos de juicio contundentes que permitan ejercer una estrategia defensiva adecuada. Por tanto, corresponde al Despacho desvincular al Ministerio de Hacienda del proceso, o de forma subsidiaria, dictar un fallo inhibitorio.

La parte demandante manifestó3 que no es procedente la excepción formulada

por la demandada, toda vez que dentro del escrito de contestación de demanda no se observa una conclusión contundente sobre los defectos de la demanda. Los argumentos sobre los cuales se cimienta las pretensiones de la demanda son directos y concretos, cuentan con un hilo conductor y se señala de forma explícita los vicios que desvirtúan la presunción de legalidad de los apartes del reglamento demandado. Para resolver, se considera: Para el Despacho esta excepción no está llamada a prosperar, pues el Ministerio de Hacienda se limitó a aducir que la demanda no cumple con unos requisitos de forma, que denominó “de claridad y concreción”; sin embargo, no sustentó en qué sentido el libelo desconoce estos presupuestos, ni de qué forma esa supuesta falta conduciría a un fallo inhibitorio. Por otra parte, comoquiera que el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda ya fueron analizados al momento de admitirse la demanda, sin que se observara que adolecieran de claridad o concreción, no se encuentra sustento parar declarar probada la excepción planteada.

2. Caducidad El Ministerio manifestó que en este caso se persigue el restablecimiento automático del derecho del demandante y de terceros, por lo que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, que debió tramitarse mediante demanda presentada dentro del término fijado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Puesto que no fue así, operó la caducidad del medio de control, lo que da lugar a la no prosperidad del presente proceso.

La parte demandante indica que no es cierto que la nulidad de los actos

demandados que llegare a decretarse genere un restablecimiento automático del derecho, pues, de hecho, la demanda es promovida por una persona natural, y no por una entidad sin ánimo de lucro, que son a quienes se dirige el beneficio tributario en cuestión. Para resolver, se considera: 3 Folios 195 a 204 cuaderno 2. Es cierto que, conforme a los artículos 137 y 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la nulidad de un acto administrativo de carácter general podrá solicitarse en cualquier tiempo, salvo que con ella se persiga o se genere automáticamente el restablecimiento de un derecho subjetivo, caso en el cual deberá tramitarse bajo las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En el sub lite, estima el Despacho que el demandante no persigue el restablecimiento de ningún derecho subjetivo, ni que de la decisión que se profiera podría generarse el restablecimiento automático de algún derecho particular. Es claro que el demandante es una persona natural frente a quien no se generaría el restablecimiento de algún derecho subjetivo por la nulidad de normas generales, aplicables a las entidades cooperativas. Por otra parte, el Ministerio no argumenta la forma como de la declaratoria de nulidad se derivaría un beneficio particular al demandante. Así, se concluye que la demanda promovida corresponde al medio de control de nulidad simple u objetiva, que no está sujeta al plazo de caducidad de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por lo tanto, no prospera la excepción.

En cuanto a las demás excepciones formuladas, estima el Despacho que no tienen el carácter de previas que deban decidirse en esta audiencia, ni que tengan que ser declaradas de oficio. De la lectura de los argumentos que las sustentan es claro que están dirigidos a defender de fondo la legalidad de las normas acusadas, por lo que será en la sentencia que se decida sobre los planteamientos que hace el Ministerio. Estas decisiones se notifican en estrados. Se concede la palabra a las partes. Las partes están conformes con el pronunciamiento. El agente del Ministerio Público no manifiesta objeción. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 y el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general a través del medio de control de nulidad. FIJACIÓN DEL LITIGIO LA DEMANDA Gustavo Humberto Cote Peña, actuando en nombre propio, promovió el medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra algunos apartes del párrafo 59 de los considerandos del Decreto Reglamentario 2150 de 2017, del parágrafo 2º del artículo 1.2.1.5.2.7 del Decreto 1625 de 2016, incorporado al mismo por el Decreto 2150 de 2017; y del numeral 5.5. del

Concepto nro. 481 del 27 de abril de 2018 expedido por la Dirección de Impuestos NacionalesDIAN. a) Decreto 2150 de 2017 “Por el cual se sustituyen los Capítulos 4 y 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, se adiciona un artículo al Capítulo 2 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 y un inciso al artículo 1.6.1.2.19. y un numeral al literal a) del artículo 1.6.1.2.11. del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta y complementario y el artículo 19-5 del Estatuto Tributario. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, y en desarrollo de los artículos 19, 19-2, 19-4, 19-5, 22, 23, 125-1, 125-2, 125-5, 356, 356-1, 356-2, 356-3, 358, 358-1, 359, 360, 364-1, 364-2, 364-3, 364-5, 364-6 y 598 del Estatuto Tributario, y

CONSIDERANDO

(…) “Que el beneficio neto o excedente de las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones cooperativas, previstas en la legislación cooperativa, vigilados por alguna superintendencia u organismo de control, de que trata el artículo 19-4 del Estatuto Tributario se determinará de conformidad con lo establecido en la ley y la normativa cooperativa vigente en lo no contemplado en la norma tributaria. Por ello, se requiere la reglamentación y precisión de los ingresos y egresos como factores integrantes para la determinación del beneficio neto o excedente. (…) b) Parágrafo 2°. del artículo 1.2.1.5.2.7. del Decreto Reglamentario 1625 de 2016: “Parágrafo 2. Para la procedencia de los egresos realizados en el respectivo periodo gravable que tengan relación de causalidad con los ingresos o con el objeto social, deberá tenerse en cuenta los requisitos señalados en los artículos 87-1, 107, 1071,108, 177-1, 177-2, 771-2 y 771-3 del Estatuto Tributario, sin perjuicio de acreditar la correspondiente retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementario, cuando hubiere lugar a ello”. c) Concepto DIAN nro. 481 del 27 de abril de 2018Concepto Unificado ESAL “5.5. DESCRIPTOR: Cooperativas Determinación del beneficio neto o excedente ¿Cómo se determina el beneficio neto o excedente para las entidades del sector

cooperativo? Los artículos 19-4 del E.T. y 1.2.1.5.2.7. del Decreto 1625 de 2016 establecen que el cálculo del beneficio neto o excedente se hará de acuerdo con la ley y la normativa cooperativa vigente y tal como se expuso previamente, las entidades del sector cooperativo deben aplicar los marcos técnicos normativos contables regulados por la Ley 1314 de 2009, es decir, que los ingresos serán determinados con base en la contabilidad al igual que los egresos, pero para estos últimos se considerarán las normas de control que establece el Estatuto Tributario, en especial los señalados en los artículos 87-1, 107,107-1, 108, 177-1, 177-2, 771-2, 771-3, 771-5, entre otros. Es importante precisar que las normas mencionadas están orientadas al cumplimiento de requisitos para que sean aceptadas como costo o gasto. Finalmente, los pagos asociados a los impuestos, tasas y contribuciones, entre otros, desde el punto de vista contable son tratados como un gasto, pero para efectos fiscales estas entidades del sector cooperativo debe adicionalmente observar el criterio de una expensa necesaria, proporcional y que tenga relación de causalidad con la actividad productora de renta, por lo tanto, si se cumple este presupuesto deberían ser considerados dentro de la noción de egreso para la determinación del beneficio neto o excedente.” Se invocaron como normas violadas: Los artículos 1, 2, 58, 83, 84, 121, 122, 189-11, 333, 338, y 363 de la Constitución

Política; el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; los artículos 19-4 y 683 del Estatuto Tributario, los artículos 10, 54 y 55 de la Ley 79 de 1988. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre el objeto del debate: Demandante: Gustavo Humberto Cote Peña expuso los fundamentos de los conceptos de violación de la norma demandada (Min 15:31 al 21:55 del CD de la audiencia) Demandadas: El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expuso los argumentos de oposición frente a los cargos de la demanda (Min 22:08 al 23:48 del CD de la audiencia) El apoderado de la DIAN señaló los fundamentos de su defensa de la legalidad de la norma demandada (Min 23:53 al 28:08 del CD de la audiencia) Una vez oídas las partes y examinada la demanda y las contestaciones de la demanda en mi calidad de Magistrado Ponente procedió a fijar el litigio en lo siguientes términos:

1. Si las disposiciones que están demandadas exceden los límites de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional y si se excede o se vulnera el principio de legalidad cuando establecen que el beneficio neto o excedente, es decir la base gravable de la entidades del sector cooperativo se determina aplicando parámetros del Estatuto Tributario y solo en lo no previsto la legislación cooperativa. ii. Si las normas demandadas y el concepto incurren en falsa motivación, por privilegiar la aplicación del Estatuto Tributario sobre la legislación

cooperativa. iii. Si el concepto demandado vulnera normas superiores al exigir que se apliquen genéricamente los marcos técnicos normativos contables o solo en lo que resulten aplicables. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: Demandante: Gustavo Humberto Cote Peña afirma estar de acuerdo con la fijación del litigio.

Demandadas: El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público afirma estar de acuerdo con la fijación del litigio.

El apoderado de la DIAN afirma que también está de acuerdo con la fijación del litigio.

Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público manifiesta que también está de acuerdo con la fijación del litigio MEDIDAS CAUTELARES El Despacho recuerda que por auto del 8 de marzo de 20194, este Despacho negó la solicitud de suspensión provisional del párrafo 59 de los considerandos del D.R. 2150 del 2017 y el parágrafo 2° del artículo 1.2.1.5.2.7 del D.U.R. Tributario 1625 del 2016, incorporado al mismo por el D.R. 2150 del 2017; y el numeral 5.5. del Concepto de la Dirección Jurídica de la DIAN nro. 481 del 27 de abril de 2018, radicado 000094 del 27/04/2018 – Concepto Unificado ESAL.

Por tanto, se tiene que ya fueron resueltas las medidas cautelares, por lo que no hay lugar a pronunciarse nuevamente sobre las mismas. Esta decisión se notifica en estrados.

DECRETO DE PRUEBAS Con el valor que corresponda, el Despacho tiene como pruebas los documentos allegados por las partes en la demanda y en las contestaciones de la demanda. En tanto no fueron solicitadas más pruebas por las partes, y el presente asunto versa sobre una cuestión de puro derecho, estima el Despacho que no hay lugar a solicitar pruebas adicionales. Esta decisión se notifica en estrados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4 Folios 107 a 112 del cuaderno de suspensión provisional. De acuerdo con el artículo 181 (último inciso) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso. Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión, se ordena a la Secretaría que pase el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 181 (último inciso) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La anterior providencia se notifica en estrados y se da por terminada esta audiencia a las 10:22 a.m del 18 de marzo de 2019. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman,

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

GUSTAVO HUMBERTO COTE PEÑA

Demandante

PABLO ECHEVERRI CALLE

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

MAURICIO ALEXANDER DÁVILA VALENZUELA

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público