CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00033-00(23910)A-2018

SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicado número: 11001-03-27-000-2018-00033-00(23910) Solicitantes: Municipio de San Juan Bautista de Guacarí y municipio de Zarzal AUTO En virtud de lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sección Cuarta a decidir sobre la solicitud de unificación de jurisprudencia realizada por la apoderada de los municipios de San Juan Bautista de Guacarí y Zarzal –Valle del Cauca-.

ANTECEDENTES

1. Proceso identificado con radicado 76147-33-33-001-201500270-00

La sociedad Distribuidora Súper 80 S.A. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Zarzal, a fin de que declarara la nulidad de los actos por medio de los cuales se le sancionó por no presentar la declaración del impuesto de industria y comercio por los períodos gravables 2008 a 2012. Mediante sentencia del 28 de febrero de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del circuito de Cartago – Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que la sociedad Distribuidora Súper 80 S.A. no se encontraba obligada al pago del

impuesto de industria y comercio ni a sanción alguna por dicho concepto. Después de hacer un análisis del precedente de la Sección Cuarta1 y del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca2 sobre la materia concluyó: “… la Administración tributaria debe tener en cuenta la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en los cuales (sic) ha interpretado casos similares, donde aborda el estudio de la actividad realizada por los representantes de ventas de sociedades en la toma de pedidos y en el destino de la mercancía, actividades que no son un factor determinante para establecer el hecho generador del impuesto, dado que, son labores complementarias a la negociación. En desarrollo a lo anterior, se advierte que en el procedimiento sancionatorio adelantado por la Secretaría de Hacienda Municipal de Zarzal Valle del Cauca, correspondiente a la actividad comercial de compra, venta y distribución de mercancías imputadas a la Sociedad Distribuidora Súper 80 S.A., no se logra establecer con certeza que la demandante ejerció la actividad comercial en el Municipio de Zarzal Valle del Cauca, durante los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, ya que no existen pruebas suficientes que determinen que en dicho Municipio se perfeccionó la negociación consistente en el acuerdo de la mercancía vendida y el precio, sólo se basó en la toma de pedidos y distribución de la mercancía como se observa de los actos acusados, asunto que no es un hecho determinante de la actividad gravada…”. 1 Se citan las sentencias del 28 de agosto de 2014 (radicado 25000-23-27000-2010-00123-01 19256) y 8 de junio de 2016 (radicado 25000-23-37-0002013-00041-01 21681), que a su vez citan otros precedentes de la Sección. 2 Se cita una sentencia del 27 de abril de 2017, con ponencia de la magistrada Zoranny Castillo Otálara, pero no se identifica el radicado. La sentencia fue apelada por el ente territorial y en la actualidad se encuentra a despacho para fallo en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. Proceso identificado con radicado 76111-33-33-001-201600070-00

La sociedad Distrimarcas S.A.S. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí, a fin de que declarara la nulidad de los actos por medio de los cuales se determinó la obligación tributaria por no presentar la declaración del impuesto de industria y comercio por los períodos gravables 2007 a 2011. Mediante sentencia del 12 de diciembre de 2017, el Juzgado Primero Administrativo Oral del circuito de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que la sociedad Distrimarcas S.A.S. no se encontraba obligada al pago del impuesto de industria y comercio. Después de hacer un análisis del precedente de la Sección Cuarta3 y de la Corte Constitucional4 sobre la materia concluyó: “… la sociedad actora si bien realizó actividades comerciales en el municipio de Guacarí, éstas no constituyen materia imponible del

impuesto de Industria y Comercio; ello por cuanto tal y como se 3 Se hace referencia a las sentencias del 1 de agosto de 2016 (radicados 13001-23-33-000-2013-00003-01 20816 y 25000-23-27-000-2012-0004501), 24 de octubre de 2013 (radicado 2500-23-27-000-2010-00105-01 19094), 8 de marzo de 2002 (radicado 12300) y del 22 de noviembre de 1999 (radicado 8005). 4 Se cita la sentencia C-121 de 2006. expuso en precedencia, las actividades por ellas desarrolladas se perfeccionaron en su sede principal, esto es, el contrato de compraventa en cuanto al acuerdo entre la cosa y el precio se desarrolló en la sede social de DISTRIMARCAS SAS, en el municipio de yumbo, durante los años 2007, 2008, 2009 y en el municipio de Vijes, durante los años 2010 y 2011, puesto que fue allí donde se fijó el precio y la forma de pago de los productos, también fue allí donde llegaron los pedidos que hicieron los clientes a la sociedad en Guacarí a través de las representantes de venta, vía telefónica o vía internet, fue allí donde se estudiaron y aprobaron dichos pedidos, y donde se realizó la facturación, además de (sic) que fue de la infraestructura de los municipios de Yumbo y Vijes de los que derivó provecho la sociedad”. La sentencia fue apelada por el ente territorial y en la actualidad se encuentra a despacho para fallo en el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca. SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Por intermedio de apoderada judicial, los municipios de Zarzal y Guacarí le solicitan a esta Corporación que se avoque conocimiento de los procesos identificados con radicados 76147-33-33-001-2015-00270-00 y 76111-33-33-001-2016-00070-00, con el fin de que se profiera sentencia de unificación de jurisprudencia sobre el hecho generador del impuesto de industria y comercio cuando se trata de actividades comerciales ejercidas sin establecimiento de comercio en varios municipios. Luego de citar las sentencias del 12 de noviembre de 19935, 16 de noviembre de 20016, 28 de junio de 20107, 29 de septiembre de 20118, 28 de agosto de 20149 y 8 de junio de 201610, proferidas por la Sección Cuarta de la Corporación, sustentan la importancia jurídica del asunto en los siguientes términos: 5 Expediente 4390 6 Expediente 12440. “… la tesis predominante en la jurisdicción contenciosa administrativa descarta el origen del ingreso y el aprovechamiento de la riqueza que genera para el vendedor el mercado local municipal, como determinantes del hecho generador del impuesto, en cuanto hace prevalecer el lugar donde se ejercen las labores de coordinación de la venta, sobre el lugar en el que realmente se ejerce la actividad comercial que es donde se comercializan los bienes y se percibe el ingreso gravado, es decir equipara actividad de coordinación con actividad comercial al decir que la actividad comercial tiene lugar en el sitio donde se convienen el precio y la cosa vendida.

Ahora bien, esa tesis jurídica evidentemente no consulta la realidad económica y social del país, pues en primer término en la actividad comercial la venta de bienes no se materializa en un contrato de compraventa, sino en una factura que de paso sea dicho es exigencia de las normas tributarias, y las formas en las que se acuerdan los términos de la venta, esto es el precio y la cosa vendida están regidas por los avances tecnológicos y de comunicaciones. Es decir que los compradores domiciliados en los municipios no se trasladan físicamente al domicilio del vendedor para acordar los términos de la compra y tampoco el vendedor se traslada físicamente al domicilio del comprador con la misma finalidad, lo usual es que el comprador contacte vía correo electrónico o telefónicamente al vendedor, o que el vendedor 7 Expediente 17415. 8 Expediente 17413. 9 Expediente 19256. 10 Expediente 21681. contacte por las mismas vías al comprador, de suerte que exigir al Municipio que pretende el pago del impuesto generado por las ventas realizadas en su jurisdicción, que aporte pruebas que demuestren que el lugar donde se acordó el precio y la cosa vendida fue en su jurisdicción, en la práctica y en la vida real resulta prácticamente imposible. En síntesis, como lo normal es que las ventas se coordinen en la sede social del vendedor precisamente porque no tiene establecimientos de comercio en municipios distintos al de su sede social, en ningún caso el impuesto se entendería causado en los municipios en los cuales distribuye y comercializa los bienes, y en la práctica se traduce en la negación del derecho a percibir el

impuesto por parte de los municipios en los cuales se origina el ingreso producto del mercado y la infraestructura local.” Negrillas originales. Para justificar la trascendencia económica y social del asunto, afirman que de la decisión que se adopte en sentencia de unificación depende que los pequeños municipios “puedan o no contar con los recursos que les permitan solucionar al menos en parte la falta de servicios públicos, educación, salud y oportunidades laborales”. Finalmente, expresan que algunos tribunales y juzgados administrativos, al conocer de controversias similares, se han apartado del precedente del Consejo de Estado “exponiendo para ello argumentos razonables y debidamente sustentados, dando la razón al Municipio demandado que mediante los actos acusados ha pretendido que reconozca la obligación de pagar el ICA generado por las ventas realizadas en su jurisdicción”11. CONSIDERACIONES 11 Para el efecto, se aportan las sentencias del 16 de marzo de 2015 del Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Cali, 16 de diciembre de 2016 del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, 30 de octubre de 2014 y 24 de octubre de 2014 del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura.

1. Generalidades sobre la solicitud de expedición de sentencia de unificación de jurisprudencia 1.1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 del CPACA, las sentencias de unificación se caracterizan, en primer lugar, por la competencia para proferirlas, la que se otorgó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y a las salas plenas de

las secciones especializadas que la integran; en segundo lugar, por la naturaleza y alcance de las razones que las justifican, referidas a la importancia jurídica, trascendencia económica o social, o la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia. En lo que tiene que ver con el procedimiento a seguir para que el Consejo de Estado asuma un asunto con el objeto de proferir sentencia de unificación jurisprudencial, del artículo 271 del CPACA se desprenden las siguientes reglas: (i) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo es la competente para dictar las sentencias de unificación cuando los asuntos provengan de las secciones que la componen. (ii) Las secciones son competentes para proferir sentencias de unificación cuando los asuntos provengan de las subsecciones o de los tribunales administrativos del país. (iii) El Consejo de Estado –sea la Sala Plena o las seccionespuede asumir competencia de los diferentes asuntos con el objeto de proferir sentencias de unificación: (a) de oficio, (b) por remisión de las secciones a la Sala Plena, (c) por remisión de las subsecciones a la respectiva sección, (d) por remisión de los tribunales a la Sala Plena y a las secciones, (e) por solicitud del Ministerio Público y (f) a petición de parte. (iv) Para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia social o económica, o la necesidad de sentar o de unificar jurisprudencia. (v) Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante

los tribunales administrativos pueden ser de única o de segunda instancia. (vi) En tratándose de los casos que se tramitan ante los tribunales, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso, no suspenderá su trámite, salvo que la Alta Corporación así lo disponga. (vii) La instancia competente, es decir, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las Secciones que la componen, según el caso, decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos. 1.2.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ya ha tenido oportunidad de precisar e identificar el alcance de los conceptos de importancia jurídica, trascendencia económica o social y necesidad de sentar o unificar jurisprudencia, para efectos de asumir el conocimiento de un proceso en virtud de lo dispuesto en el artículo 271 del CPACA. De lo expuesto en el auto del 9 de mayo de 201712, en el que se reiteró lo dicho el auto de 30 de agosto de 201613, se destacan las siguientes definiciones o conceptualizaciones: (a) Importancia jurídica Se refiere a la alta connotación que tiene un asunto dentro del mundo jurídico, en la medida en que es capaz de incidir en él de forma transversal y determinante, bien sea porque (i) toca bienes o 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de mayo de 2017, radicado 11001-03-28-000-2016-00025-00. 13 Radicado 11001-03-28-000-2014-00130-00 (acumulado).

instituciones materiales o inmateriales que figuran dentro de la más elevada escala de protección estatal, (ii) demanda la construcción de un parámetro de interpretación que resulta necesario para el orden normativo mismo, (iii) propugna por un avance significativo en la tradición jurídica nacional o internacional, (iv) el Constituyente o Legislador le han dado esa connotación, (v) o porque el desarrollo jurisprudencial así lo sugiere. También podría expresarse en términos de “… la necesidad que ve la respectiva Sala de abordar un tema que reviste un interés jurídico superlativo dada su novedad, dificultad teórica y/o práctica o impacto sobre el ordenamiento jurídico…”14. (b) Trascendencia económica o social Estas dos características son asimilables a la descrita en el párrafo anterior, pero la gran diferencia, por evidente que parezca, es la órbita que impacta la decisión concerniente al asunto a examinar, en este caso, la económica –en punto a la magnitud de la afectación que pueda recibir el patrimonio público, o el privado, según el caso– o la social – dado el alcance que pudiera tener en el conglomerado social, tanto en términos cuantitativos como cualitativos–. Sobre este particular, conviene indicar que una de las definiciones que el Diccionario de la Real Academia de España atribuye al vocablo trascendencia es de “resultado, consecuencia de índole grave o muy importante”. Así las cosas, la trascendencia económica o la social están determinadas por un factor subjetivo, en cuanto se refieren a la importancia del

resultado, pero claramente objetivable en la medida en que los criterios de priorización no pueden ser otros que los que desprenden de la vigencia del orden constitucional y, principalmente, todos aquellos que, de alguna forma, obstruyen o promueven la realización de los fines del Estado. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, auto de 26 de marzo de 2015, rad. No. 54001-23-31-000-2002-01809-01. (c) Necesidad de sentar o unificar jurisprudencia La primera hipótesis apareja la novedad del asunto a discutir o, por lo menos, la inexistencia de un pronunciamiento previo por parte del órgano de cierre; mientras que la segunda, en cambio, tiene como presupuesto la existencia de pronunciamientos que encierran posiciones divergentes sobre un mismo tema, que ameritan una decisión que zanje tales diferencias, en aras de dar coherencia a la jurisprudencia y garantizar la igualdad y la seguridad jurídica en las sucesivas decisiones judiciales.

2. Análisis del caso concreto 2.1.- De lo expuesto en precedencia, para la Sección es claro que las sentencias de unificación de jurisprudencia son una figura creada para garantizar la seguridad jurídica, la coherencia y el principio de igualdad en la solución de los asuntos administrativos y judiciales.

En virtud de esos propósitos es que, precisamente, se considera que para este caso concreto no es necesario avocar el conocimiento de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitan en

segunda instancia en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, toda vez que el asunto sobre el cual se solicita unificación, esto es, el hecho generador del impuesto de industria y comercio cuando se trata de actividades comerciales ejercidas sin establecimiento de comercio en varios municipios, cuenta con un precedente pacífico y reiterado en esta Sección. De hecho, así lo advierte la apoderada de los municipios solicitantes y los juzgados Segundo Administrativo Oral del circuito de Cartago y Primero Administrativo Oral del circuito de Guadalajara de Buga en sus respectivas sentencias. 2.2.- Si bien es cierto que este mecanismo puede utilizarse también para modificar el precedente jurisprudencial, como se propone en la solicitud de unificación, no es menos cierto que en este caso no se observa esa necesidad, más cuando el artículo 343 de la Ley 1819 de 201615 adoptó la misma regla que ha venido sosteniendo esta Sección de tiempo atrás: “Artículo 343. Territorialidad del impuesto de industria y comercio. El impuesto de industria y comercio se causa a favor del municipio en el cual se realice la actividad gravada, bajo las siguientes reglas: (…) 2. En la actividad comercial se tendrán en cuenta las siguientes reglas: (…) b) Si la actividad se realiza en un municipio en donde no existe establecimiento de comercio ni puntos de venta, la actividad se entenderá realizada en el municipio en donde se perfecciona la venta. Por tanto, el impuesto se causa en la jurisdicción del municipio en donde se convienen el precio y la cosa vendida…”. 2.3.- De otro lado, se advierte que las discrepancias que tienen los

municipios demandados con los fallos de primera instancia, las puede resolver el tribunal en virtud del recurso de apelación, sin necesidad de que exista una sentencia de unificación de por medio. Nótese que se trata de un asunto de valoración probatoria para efectos de determinar dónde se entiende acordado el precio y la cosa vendida a fin de establecer la territorialidad del impuesto de industria y comercio. 2.4.- Finalmente, el hecho de que existan algunas sentencias de juzgados administrativos que se hayan apartado del precedente del Consejo de Estado, no justifica por sí solo la necesidad de emitir una sentencia de unificación puesto que, se reitera, existe una línea pacífica en esta Corporación sobre la materia, lo que descarta, per se, la importancia jurídica o la trascendencia económica del asunto, en los términos antes expuestos. Será el tribunal que conozca de la segunda instancia el que deberá evaluar si las decisiones judiciales que se apartan del precedente pacífico de la Sección son razonables y justificadas para cada caso concreto, a la luz de los principios de autonomía e independencia judicial. 2.5.- Por las razones expuestas, la Sección Cuarta no avocará el estudio de la presente causa para efectos de proferir sentencia de unificación 15 Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. jurisprudencial sobre la materia planteada por los peticionarios, decisión contra la cual no proceden recursos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE 1.- No avocar el conocimiento de los procesos identificados con radicados 76147-33-33-001-2015-00270-00 y 76111-33-33-001-201600070-00, para proferir sentencia de unificación jurisprudencial. 2.- Una vez notificado el presente auto, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero