CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00034-01(23911)-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDADProcedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL CONCEPTO DIAN 01606 DE 2017 – Improcedencia. Lo discutido por las partes se trata de un debate de carácter interpretativo qué debe ser examinado en la oportunidad procesal pertinente / IMPUESTO AL CONSUMO SOBRE MOTOCICLETAS CONSIGNADAS EN LA PARTIDA ARANCELARIA 98.01 - No suspensión provisional El Despacho anota que, teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En el presente asunto, la parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional, en que el concepto vulnera las normas superiores invocadas y conlleva una situación gravosa para el interés público que causaría un perjuicio irremediable, pues obligaría a los importadores de motocicletas bajo la modalidad de transformación o ensamble a facturar un impuesto que carece de sustento legal. (…) De la confrontación del concepto acusado y las normas invocadas como violadas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se advierte, ni surge con certeza la vulneración alegada por la parte demandante. En efecto, en el análisis preliminar que se

efectúa en esta etapa procesal, se observa que la Administración de Impuestos con base en una interpretación diferente a la efectuada por el actor en la solicitud de suspensión provisional, concluyó que los bienes (motocicletas) consignados en la partida 98.01 se encuentran gravados con el impuesto nacional al consumo, de lo cual se desprende que lo discutido por las partes en el proceso corresponde a un debate de carácter interpretativo que debe ser examinado en la oportunidad procesal correspondiente. Por lo tanto, al no surgir en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTICULO 229 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTICULO 231

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 01606 de 2017 (5 de octubre) DIRECCIÓN

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00034-01(23911)

Actor: JUAN JOSÉ LACOSTE

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO JUAN JOSÉ LACOSTE, quien actúa en nombre propio, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011,

solicita se decrete la suspensión provisional del Concepto No. 01606 de 5 de octubre de 2017, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora manifestó que el concepto demandado vulnera los artículos 512-1 y 512-3 del Estatuto Tributario y efectúa un análisis incorrecto y parcial del Concepto Unificado del IVA No. 00001 de 2003, pues extendió el impuesto al consumo con una tarifa del 8%, a las motocicletas importadas bajo la modalidad de transformación o ensamble que se encuentran clasificadas por la partida 98.01. Explicó que los bienes de la citada partida no se encuentran gravados en el artículo 512-3 del Estatuto Tributario, pues de acuerdo con la Nomenclatura Arancelaria del Área Andina, son los correspondientes a la partida 87.11, esto es, motocicletas con motor de émbolo (pistón) alternativo de cilindrada superior a 200 c.c. Manifestó que al no suspenderse el concepto demandado se causaría un perjuicio irremediable, ya que los importadores de motocicletas bajo la modalidad de transformación o ensamble al vender el producto, estarían obligados a facturar el impuesto al consumo del 8%, a pesar que ese tributo carece de sustento legal. Agregó que si los funcionarios de la DIAN proceden a la aplicación del concepto, exigirían a las empresas importadoras el pago del tributo, junto con los intereses moratorios y las sanciones establecidas en el Estatuto Tributario.

TRÁMITE Por auto de 24 de agosto de 2018, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1. RESPUESTA DE LA U.A.E. DIAN La U.A.E. DIAN, quien actúa a través de apoderado, solicitó se niegue la suspensión provisional solicitada, ya que no se reúnen los requisitos para su procedencia. Anotó que el artículo 512-3 del Estatuto Tributario dispone que los bienes sometidos al impuesto al consumo a la tarifa del 8%, son las motocicletas con motor de émbolo (pistón) alternativo de cilindrada superior a 200 c.c., que pertenecen a la partida 87.11. Señaló que el Decreto 2153 de 2016, por medio del cual se adopta el arancel de aduanas, establece que la partida 87.11 designa la siguiente mercancía: “Motocicletas (incluidos los ciclomotores) y velocípedos equipados con motor auxiliar, con sidecar o sin el; sidecares.” y las subpartidas 8711.20.00.00, 8711.30.00.00, 8711.40.00.00 y 8711.50.00.00., corresponden a motocicletas con motor de émbolo (pistón) alternativo de cilindrada superior a 200 c.c. Indicó que la partida 98.01 del mismo decreto, se encuentra designada como “Motocicletas (incluso con pedales) y ciclos con motor auxiliar, con

sidecar o sin él; sidecares”, siempre que cumplan con el grado de desensamble. 1 Fl. 24. Advirtió que la única diferencia en la descripción de los bienes que contienen las partidas 87.11 y 98.01, es que las primeras son importadas y las segundas son de ensamblaje nacional. Señaló que el artículo 512-1 del Estatuto Tributario no hace diferencia para la imposición del tributo al origen de los bienes, ya sean importados o ensamblados, sino que sean de aquellos descritos en el artículo 512-3, es decir, que se trate de motocicletas con motor de émbolo (pistón) alternativo de cilindrada superior a 200 c.c., sin importar la partida o subpartida en que se encuentre. Anotó que el concepto efectuó una integración normativa de los artículos 512-1 y 512-3 del Estatuto Tributario y las reglas de interpretación general en la materia. Concluyó que la medida cautelar solicitada debía declararse improcedente, por cuanto no cumple con el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, que el solicitante no tenga otro medio para conjurar la situación, ya que tiene a su favor recursos administrativos y judiciales de carácter principal para la defensa de los derechos del sector económico aludido. CONSIDERACIONES El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En

todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. El artículo 231 ibídem, expresa: ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes

cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

El Despacho anota que, teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En el presente asunto, la parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional, en que el concepto vulnera las normas superiores invocadas y conlleva una situación gravosa para el interés público que causaría un perjuicio irremediable, pues obligaría a los importadores de motocicletas bajo la modalidad de transformación o ensamble a facturar un impuesto que carece de sustento legal. El acto administrativo acusado y las normas citadas como vulneradas, disponen:

ACTO ACUSADO

NORMA VIOLADA

OFICIO Nº 027785 11-10-2017 ARTÍCULO 512-1. Impuesto nacional al DIAN consumo. El impuesto nacional al consumo tiene como hecho generador la Subdirección de Gestión Normativa y prestación o la venta al consumidor final Doctrina o la importación por parte del consumidor Bogotá D.C. final, de los siguientes servicios y bienes: 100208221001606 (…) (…) 2. Las ventas de algunos bienes Ref.: Radicado No. 3463 del 31 de agosto corporales muebles, de producción de 2017 doméstica o importados, según lo dispuesto en los artículos 512-3, 512-4 y (…) 512-5 de este Estatuto. Mediante el radicado de la referencia El impuesto al consumo no se aplicará a plantea la siguiente pregunta: las ventas de los bienes mencionados en los artículos 512-3 y 512-4 si son activos “Las motocicletas con motor de émbolo fijos para el vendedor, salvo de que se (pistón) alternativo de cilindrada superior trate de los automotores y demás activos a 200 c.c, ensambladas bajo las fijos que se vendan a nombre y por modalidades Transformación y Ensamble cuenta de terceros y para los aerodinos. (CKD) en el territorio nacional finalizan el proceso industrial de transformación bajo ARTÍCULO 512-3. Bienes gravados a la la partida arancelaria 98.01, para luego tarifa del 8%. De acuerdo con la ser comercializadas al consumidor final, se nomenclatura arancelaria andina vigente encuentran sujetas a la tarifa del 8% del los bienes gravados a la tarifa del ocho

impuesto Nacional al Consumo?” (sic) por ciento (8%) son: (Negrilla fuera de texto). 87.03 Los vehículos automóviles de tipo familiar y camperos, cuyo Sobre el particular, el numeral 2 del valor FOB o el equivalente del artículo 512-1 del Estatuto Tributario valor FOB, sea inferior a USD dispone que “las ventas de algunos bienes $30.000, con sus accesorios. corporales muebles, de producción 87.04 Pick-up cuyo valor FOB o el doméstica o importados” (negrilla fuera de equivalente del valor FOB, sea texto), según lo dispuesto en los artículos inferior a USD $30.000, con sus 512-3, 512-4 y 512-5 ibídem, se accesorios. encuentran gravadas con el impuesto 87.11 Motocicletas con motor de nacional al consumo. émbolo (pistón) alternativo de cilindrada superior a 200 c.c. A su vez, el artículo 512-3 ibídem establece que, entre otros bienes, las 89.03 Yates y demás barcos y “motocicletas con motor de émbolo embarcaciones de recreo o (pistón) alternativo de cilindrada superior deporte; barcas (botes) de remo a 200 cc.” Están gravadas a la tarifa del y canoas. 8% del tributo en comento “de acuerdo con la nomenclatura arancelaria andina 2. CRITERIOS PARA LA DETERMINACION DE LOS BIENES EXCLUIDOS vigente” Para determinar si un bien está excluido Así las cosas, pese a que el artículo 512-3 o se encuentra gravado, la ley acoge la

ibídem señala la partida arancelaria 87.11 nomenclatura arancelaria Nandina para los citados bienes, en el Decreto 2153 vigente. Conforme con esta nomenclatura de 2016 – “Por el cual se adopta el arancel se han adoptado algunos criterios de de aduanas y otras disposiciones” – las interpretación. motocicletas (incluidos los ciclomotores) y velocípedos equipados con motor auxiliar, En efecto, para determinar si un bien se con sidecar o sin él; sidecares (partida encuentra excluido o gravado, se aplican arancelaria 87.11) “con motor de émbolo los siguientes Criterios Generales de (pistón) alternativo de cilindrada superior interpretación: a 250 cm3 pero inferior o igual a 500 cm3” se encuentran clasificadas en la subpartida a) Cuando la Ley indica textualmente la arancelaria 8711.30.00.00, aquellas “con partida arancelaria como excluida, todos motor de émbolo (pistón) alternativo de los bienes de la partida y sus cilindrada superior a 500 cm3 pero inferior correspondientes subpartidas se o igual a 800 cm3” se encuentran encuentran excluidos; clasificadas en la subpartida arancelaria 8711.40.00.00 y aquellas “con motor de b) Cuando la Ley hace referencia a una émbolo (pistón) alternativo de cilindrada partida arancelaria pero no la indica superior a 800 cm3” se encuentran textualmente, tan sólo los bienes que clasificadas en la subpartida arancelaria menciona se encuentran excluidos del 8711.50.00.00. impuesto sobre las ventas; Luego, es claro que, a la luz de la nueva c) Cuando la Ley hace referencia a una

clasificación arancelaria, la partida partida arancelaria citando en ella los arancelaria 87.11 no corresponde a bienes en forma genérica, los que se “motocicletas con motor de émbolo encuentran comprendidos en la (pistón) alternativo de cilindrada superior descripción genérica de dicha partida a 200 cc.” como está previsto en la quedan amparados con la exclusión; normativa tributaria. La anterior situación ya ha sido objeto de análisis en diferentes pronunciamientos por parte de la Administración Tributaria, entre otros, el Concepto Unificado de IVA No. 00001 de 2003, en el que se expresó: “a. Cuando la Ley indica textualmente la partida arancelaria como excluida, todos los bienes de la partida y sus correspondientes subpartidas se encuentran excluidos. b. Cuando la Ley hace referencia a una partida arancelaria pero no la indica textualmente, tan sólo los bienes que menciona se encuentran excluidos del Impuesto sobre las ventas. c. Cuando la Ley hace referencia a una partida arancelaria citando en ella los bienes en forma genérica, los que se encuentran comprendidos en la descripción genérica de dicha partida quedan amparados con la exclusión. d. Cuando la Ley hace referencia a una subpartida arancelaria sólo los bienes mencionados expresamente en ella se encuentran excluidos. e. Cuando la partida o subpartida arancelaria señalada por el legislador no corresponda a aquella en la que deben clasificarse los bienes conforme con las Reglas Generales interpretativas, la exclusión se extenderá a todos los bienes mencionados por el legislador sin consideración a su clasificación.

f. Cuando la ley hace referencia a una subpartida arancelaria de diez (10) dígitos, únicamente se encuentran excluidos los comprendidos en dicha subpartida.” Así las cosas, atendiendo las reseñadas reglas de interpretación en materia arancelaria, para este Despacho es razonable concluir que la venta de motocicletas con motor de émbolo (pistón) alternativo de cilindrada superior a 200 c.c. se encuentra gravada con el impuesto nacional al consumo, con independencia de la partida o subpartida arancelaria en la que deban clasificarse. Por tal motivo, en el caso sub examine, aun cuando los productos ensamblados se clasifiquen arancelariamente en la partida 98.01 – en palabras de la consultante – su venta causa el impuesto nacional al consumo si se trata de aquellas motocicletas contempladas en el artículo 512-3 del Estatuto Tributario. (…).” De la confrontación del concepto acusado y las normas invocadas como violadas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se advierte, ni surge con certeza la vulneración alegada por la parte demandante. En efecto, en el análisis preliminar que se efectúa en esta etapa procesal, se observa que la Administración de Impuestos con base en una interpretación diferente a la efectuada por el actor en la solicitud de suspensión provisional, concluyó que los bienes (motocicletas) consignados en la partida 98.01 se encuentran gravados con el impuesto nacional al consumo, de lo cual se desprende que lo discutido por las partes en el proceso corresponde a un debate de carácter

interpretativo que debe ser examinado en la oportunidad procesal correspondiente. Por lo tanto, al no surgir en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE 1.- NIÉGASE la suspensión provisional del Concepto No. 01606 de 5 de octubre de 2017, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- RECONÓCESE personería al doctor HERMAN ANTONIO GONZÁLEZ CASTRO, como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 29 del cuaderno de medida cautelar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO