CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00038-00A(23946)-2019

MEDIDAS CAUTELARES EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Requisitos / PRUEBA DEL

PERJUICIO PARA DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES EN MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Alcance.

La prueba del perjuicio no se cumple con la demostración de un perjuicio de carácter colectivo, sino que se debe tratar de un perjuicio a un derecho subjetivo de titularidad del solicitante / MEDIDAS CAUTELARES Objeto /

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Titularidad / REVOCATORIA DE MEDIDA CAUTELAR – Oportunidad y procedencia / REVOCATORIA DE MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA – Procedencia. Hay lugar al levantamiento de la medida decretada, dado que se advirtió que no se cumplieron los requisitos para el efecto

2. Debido a que las pretensiones son de nulidad y restablecimiento del derecho, deben cumplirse los dos requisitos previstos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA. Estos son: • La violación de normas de superior jerarquía invocadas por el demandante, siempre que esto sea constatado mediante la confrontación del acto con las normas superiores o las pruebas obrantes en el expediente; y • La prueba, si quiera sumaria, la existencia de los perjuicios causados al interesado. (…) 4. En principio, es cierto que el Memorando 000346 del 24 de noviembre de 2017 establece un supuesto no previsto en el artículo 4 del Decreto Ley 2272 de

1991. Sin embargo, esto no hace procedente la suspensión provisional. Se reitera que el juez decretó la medida cautelar concibiendo que el proceso es de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, las pruebas que enunció no demuestran que se haya ocasionado un perjuicio a un derecho subjetivo de titularidad de la sociedad demandante. En efecto, en ellos no consta que Constrular S.A.S. sea contratista en alguno de los contratos suspendidos, ni que el desabastecimiento de cemento en ese territorio le cause algún detrimento patrimonial. 5. Respecto al supuesto perjuicio económico y social generado por esta situación, el despacho pone de presente que la prueba del perjuicio no es cumplido con la demostración de la vulneración de un derecho de carácter colectivo, sino que debe tratarse de uno de carácter subjetivo. Esta afirmación tiene sustento en que el artículo 229 del CPACA dispone que las medidas cautelares procederán para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En concordancia con lo anterior, el artículo 138 ibídem señala que podrá ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho toda persona que se crea lesionada “en un derecho subjetivo amparado por una norma jurídica”. Así las cosas, para que la medida cautelar solicitada procediera en el caso bajo examen, no podía invocarse la afectación de la situación económica y social del Departamento del Amazonas, sino que debía demostrarse suficientemente la lesión al derecho subjetivo de Constrular S.A.S., lo cual no se hizo. 6. Ahora bien, el inciso segundo del artículo

235 del CPACA establece que el juez podrá, de oficio o a petición de parte, revocar la medida cautelar en cualquier estado del proceso cuando advierta que no fueron cumplidos los requisitos para su otorgamiento. 7. Con base en esta norma y a lo anteriormente expuesto, el despacho revocará la medida cautelar de urgencia decretada por el Juzgado Único Administrativo Oral del Circuito Judicial de Leticia, sin perjuicio de que posteriormente, atendiendo el medio de control que se defina, vuelva a estudiarse el asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 138 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 235 / LEY 2272 DE 1991 –

ARTÍCULO 4

NORMA DEMANDADA: MEMORANDO 000346 DE 2017 (24 DE NOVIEMBRE)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN (LEVANTA

MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00038-00A(23946)

Actor: CONSTRULAR S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO

ANTECEDENTES

1. Constrular S.A.S. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante Dian), en el que pretendió lo siguiente: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del memorando DIAN No. 000346 del 24 de noviembre de 2017 denominado Lugares Habilitados para el Ingreso de Cemento, por haber sido expedida con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, y con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, deberá permitir a CONSTRULAR SAS la importación de cemento por la aduana del Municipio de Leticia-Amazonas en cumplimiento de excepción consagrada por el parágrafo primero del artículo 2 de la resolución 0001 de 2015, y como quiera (sic) Amazonas no se encuentra dentro de los diez (10) departamentos con mayor afectación de presencia de cultivos ilícitos.

TERCERA: Que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, deberá pagar a CONSTRULAR SAS los perjuicios de tipo material determinados en daño emergente y lucro cesante, producidos con posterioridad a la aplicación del memorando DIAN No. 000346 del 24 de noviembre de 2017, junto con los que se produzcan con posterioridad a la admisión

de la presente demanda, hasta la fecha en que cese su aplicación, debidamente indexados.

CUARTA: Que a título de restablecimiento se cancele a favor del de la (sic) administración de CONSTRULAR SAS cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV) por los perjuicios morales que le genera la desaparición o minimización de su negocio.

(…)”1.

2. El asunto fue repartido al Juzgado Único Administrativo de Leticia con el radicado 2018-00067.

3. El juzgado, mediante auto del 1 de junio de 2018, inadmitió la demanda para que, entre otros, señalara la cuantía del proceso2.

4. Adicionalmente, mediante auto separado de la misma fecha, decretó de urgencia la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, porque consideró que se causa un perjuicio económico a diferentes sectores del Departamento del Amazonas3.

5. La Dian presentó recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar mediante memorial del 8 de junio de 20184.

6. La sociedad demandante presentó memorial de subsanación el 20 de junio de 20185. En él señaló que el proceso no tenía cuantía y que, gracias a los efectos de la medida cautelar de urgencia decretada, 1 Folio 54 del expediente. 2 Folio 72 del expediente. 3 Folios 65 a 68 del cuaderno de medidas cautelares. 4 Folios 81 a 87 del cuaderno de medidas cautelares. 5 Folio 75 del expediente. desiste de sus pretensiones indemnizatorias. Así las cosas, señaló que

sus pretensiones se limitan a lo siguiente: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del memorando DIAN No. 000346 del 24 de noviembre de 2017 denominado Lugares Habilitados para el Ingreso de Cemento, por haber sido expedida con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, y con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, deberá permitir a CONSTRULAR SAS y a los demás comerciante (sic) del Departamento de Amazonas la importación de cemento por la aduana del Municipio de Leticia-Amazonas en cumplimiento de excepción consagrada por el parágrafo primero del artículo 2 de la resolución 0001 de 2015, y como quiera (sic) Amazonas no se encuentra dentro de los diez (10) departamentos con mayor afectación de presencia de cultivos ilícitos.

(…)”6.

7. El juzgado, mediante auto del 25 de junio de 2018, se declaró incompetente para conocer del asunto de la referencia y, por lo tanto, no resolvió sobre la procedencia del recurso de apelación. Esta decisión estuvo fundamentada en que el proceso versa sobre la nulidad simple de un acto administrativo de carácter general, por lo que el competente para conocer del asunto es el Consejo de Estado, según lo ordena el numeral primero del artículo 149 del CPACA.

CONSIDERACIONES

1. La sociedad demandante solicitó el decreto de la medida cautelar

de suspensión provisional de los efectos del Memorando 000346 del 24 de noviembre de 2017. Fundamentó su solicitud en que la prohibición tácita de importar cemento a través de la aduana de Leticia demuestra la vulneración de los derechos colectivos de los habitantes del departamento del 6 Folio 77 del expediente. Amazonas, el acceso a la infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y la libre competencia económica.

2. Debido a que las pretensiones son de nulidad y restablecimiento del derecho, deben cumplirse los dos requisitos previstos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA. Estos son7:  La violación de normas de superior jerarquía invocadas por el demandante, siempre que esto sea constatado mediante la confrontación del acto con las normas superiores o las pruebas obrantes en el expediente; y  La prueba, si quiera sumaria, la existencia de los perjuicios causados al interesado.

3. El juzgado, concibiendo el proceso como de nulidad y restablecimiento del derecho, decretó la medida cautelar porque consideró probado los dos requisitos.

En cuanto al primero, señaló el Memorando 000346 del 24 de noviembre de 2017 señala que está restringida la introducción al territorio nacional de cemento a través de la aduana de Leticia. Sin embargo, este no es un producto restringido por el artículo 4 del Decreto Ley 2272 de 1991. De esta forma, concluyó que existe contradicción entre el acto acusado y la norma superior. Respecto al segundo, indicó que fue probado el perjuicio ocasionado al Departamento del Amazonas porque en el Oficio DG-100-3903 del 1 de

junio de 2018 están relacionados los contratos estatales suspendidos por el desabastecimiento de cemento en el Amazonas8, las actas de suspensión de obras9 y el desequilibrio económico y social que se genera.

4. En principio, es cierto que el Memorando 000346 del 24 de noviembre de 2017 establece un supuesto no previsto en el artículo 4 del Decreto Ley 2272 de 1991.

Sin embargo, esto no hace procedente la suspensión provisional. Se reitera que el juez decretó la medida cautelar concibiendo que el proceso es de nulidad y restablecimiento del derecho. 7 “ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”. Cfr. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Artículo 231. 8 Folio 54 y 55 del cuaderno de la medida cautelar. 9 Folio 58 a 64 del cuaderno de la medida cautelar. Ahora bien, las pruebas que enunció no demuestran que se haya

ocasionado un perjuicio a un derecho subjetivo de titularidad de la sociedad demandante. En efecto, en ellos no consta que Constrular S.A.S. sea contratista en alguno de los contratos suspendidos, ni que el desabastecimiento de cemento en ese territorio le cause algún detrimento patrimonial.

5. Respecto al supuesto perjuicio económico y social generado por esta situación, el despacho pone de presente que la prueba del perjuicio no es cumplido con la demostración de la vulneración de un derecho de carácter colectivo, sino que debe tratarse de uno de carácter subjetivo.

Esta afirmación tiene sustento en que el artículo 229 del CPACA dispone que las medidas cautelares procederán para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia10. En concordancia con lo anterior, el artículo 138 ibídem señala que podrá ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho toda persona que se crea lesionada “en un derecho subjetivo amparado por una norma jurídica”11. Así las cosas, para que la medida cautelar solicitada procediera en el caso bajo examen, no podía invocarse la afectación de la situación económica y social del Departamento del Amazonas, sino que debía demostrarse suficientemente la lesión al derecho subjetivo de Constrular S.A.S., lo cual no se hizo.

6. Ahora bien, el inciso segundo del artículo 235 del CPACA establece que el juez podrá, de oficio o a petición de parte, revocar la medida cautelar en cualquier estado del proceso cuando advierta que no fueron cumplidos los requisitos para su otorgamiento12. 10 “ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos

declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. (…)”. Cfr. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Artículo 229. 11 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Artículo 138. 12 “ARTÍCULO 235. LEVANTAMIENTO, MODIFICACIÓN Y REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR. (…) La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior”.

7. Con base en esta norma y a lo anteriormente expuesto, el despacho revocará la medida cautelar de urgencia decretada por el Juzgado Único Administrativo Oral del Circuito Judicial de Leticia, sin perjuicio de que posteriormente, atendiendo el medio de control que se defina, vuelva a estudiarse el asunto.

Por lo anterior el despacho resuelve: Revocar la medida cautelar decretada por el Juzgado Único Administrativo Oral del Circuito Judicial de Leticia mediante auto del 1 de junio de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ