CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00040-00(24046)B-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00040-00(24046)

Demandante: ANDREA J. CHAPMAN ARROYAVE AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS – No interposición La parte demandada no formuló excepciones previas ni mixtas y el despacho no encuentra probada ninguna de oficio.

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO UNIFICADO 0481 DE 2018 (27 de abril)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – TÍTULO 4

NUMERAL 4.43 (PARCIAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00040-00(24046)

Actor: ANDREA J. CHAPMAN ARROYAVE

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO

AUDIENCIA INICIAL

En Bogotá, D.C., a los nueve días del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019), siendo las 8:15 a.m., el consejero ponente del proceso de la referencia da inicio a la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. A la presente audiencia se hacen presentes:

1. Demandante: El abogado Nelson Eduardo Bolaño Sánchez, identificado con cédula de ciudadanía 72.289.658 de Barranquilla y tarjeta profesional 164.270 del

Consejo Superior de la Judicatura. Se reconoce personería.

2. Demandado: El abogado Hernán Antonio González Castro, identificado con cédula de ciudadanía 7.224.030 de Duitama y tarjeta profesional 97.698 del Consejo Superior de la Judicatura. Le fue reconocida personería en el auto que resolvió la medida cautelar de suspensión provisional del 18 de febrero de 2019.

3. Coadyuvante del demandante: Erney Leonardo Contreras González, identificado con cédula de ciudadanía 79.451.735 de Bogotá.

4. Ministerio público: Antonio José Núñez Trujillo, Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado.

En este proceso se pretende la nulidad parcial del numeral 4.43 del Título 4 del Concepto Unificado General 0481 de 2018 proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Radicado: 11001-03-27-000-2018-00040-00(24046) Demandante: ANDREA J. CHAPMAN ARROYAVE Nacionales (en adelante Dian), donde afirmó que los dividendos y participaciones de las entidades sin ánimo de lucro sometidas al régimen tributario especial debe adicionarse a los demás ingresos para determinar el beneficio neto o excedente. SANEAMIENTO DEL PROCESO El despacho no observa otra circunstancia que afecte la validez y eficacia del proceso. EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS La parte demandada no formuló excepciones previas ni mixtas y el despacho no encuentra probada ninguna de oficio.

FIJACIÓN DEL LITIGIO

1. Cargos de nulidad propuestos por el demandante y su coadyuvante: La demandante sostiene que la Dian infringió las normas superiores al proferir el numeral 4.43 del Título 4 del Concepto Unificado 0481 de 2018, en el que sostuvo que los dividendos recibidos por las entidades sin ánimo de lucro sometidas al régimen tributario especial deben incluirse en la determinación del beneficio neto o excedente.

Señaló que esto no es correcto porque el artículo 1.2.1.5.1.20 del Decreto 1625 de 2015, adicionado por el Decreto 2150 de 2017, establece que los dividendos de las entidades sin ánimo de lucro tienen el mismo tratamiento previsto para las sociedades nacionales, por lo que deben considerarse ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional por los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario. Además, ese mismo artículo señala que los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional deben ser tenido en cuenta para determinar el beneficio neto o excedente, lo que significa que deben restarse de los ingresos totales, no adicionarse. De esta forma, el concepto es inequitativo porque impone que la base gravable del impuesto sobre la renta de las entidades sin ánimo de lucro se determine adicionando los dividendos, mientras que las sociedades del régimen ordinario pueden deducirlos por ser ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. El error interpretativo de la Dian se ve reflejado en las resoluciones 073 de 2017 y 013 de 2018 y el Formato 2516, en los que indica que en la casilla correspondiente a los ingresos

no constitutivos de renta ni ganancia ocasional debe registrarse el valor de cero pesos (0$) porque deben adicionarse para determinar el beneficio neto o excedente. De otro lado, pusieron de presente que no es obligatorio que las entidades sin ánimo de lucro reinviertan el beneficio en su actividad meritoria, pues su propio régimen prevé la posibilidad de que los ingresos sea utilizados para el fortalecimiento patrimonial o en su objeto social, que no es necesariamente una actividad meritoria.

2. Oposición: La Dian sostiene que no infringió las normas superiores porque el artículo 357 del Estatuto Tributario establece que el beneficio neto o excedente de las entidades sin ánimo de lucro del régimen tributario especial se determina adicionando todos los ingresos, de cualquier naturaleza, lo que significa que la misma ley ordena adicionar los dividendos.

El artículo 1.2.1.5.1.20 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el Decreto 2150 de 2017, señala que los dividendos hacen parte del ingreso fiscal sólo cuando contablemente tengan la calidad de ingresos exigibles.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00040-00(24046) Demandante: ANDREA J. CHAPMAN ARROYAVE De otro lado, el artículo 19 del Estatuto Tributario prohíbe a las entidades sin ánimo de lucro distribuir sus excedentes en ninguna modalidad para pertenecer al régimen tributario especial. Por el contrario, tienen la obligación de reinvertir el beneficio neto o excedente en su actividad meritoria para que se les aplique ese régimen más beneficioso. Así las cosas, este método de determinación del beneficio neto o excedente sólo opera sobre

valores no reinvertidos. La Resolución 013 de 2018, no establece que en el renglón 52 de ingresos no constitutivos de rentas y ganancias ocasionales deba incluirse el valor de cero pesos (0$) porque es allí donde debe incluir los ingresos obtenidos por la ejecución de contratos de obra pública o interventorías con entidades públicas y el valor de seguro de daños, entre otros. Además, la Resolución 073 de 2017 establece que los ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional deben reportarse en el renglón de ingresos, no porque pierdan su naturaleza, sino porque la totalidad de los ingresos deben ser tenidos en cuenta para determinar el beneficio neto o excedente por mandato del artículo 357 del Estatuto Tributario.

3. Fijación del litigio: El litigio se circunscribe a determinar si la Dian infringió las normas superiores al proferir el numeral 4.43 del Título 4 del Concepto Unificado 0481 de 2018, en el que sostuvo que los dividendos recibidos por las entidades sin ánimo de lucro sometidas al régimen tributario especial deben incluirse en la determinación del beneficio neto o excedente.

4. Se corre traslado a las partes: Demandante: Manifiesta estar de acuerdo. Resalta que en la demanda se indicó que en el inciso primero de la norma acusada se establece expresamente que para determinar la base gravable del beneficio neto o excedente tienen que conformarse los ingresos extrayendo los no constitutivos de renta o ganancia ocasional, según lo indica la parte general del estatuto Tributario y las excepciones previstas en la ley. La única excepción

prevista en la ley es, precisamente, que los ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional. Además, la interpretación de la norma acusada supone una contradicción con el entre los incisos primero y segundo con el parágrafo, porque el parágrafo parece hacer inocuo los incisos. El tercer argumento es el que refiere a que no es lo mismo, y se hace énfasis, señalar que los ingresos no constitutivos hacen parte de la determinación de la base gravable a decir que los ingresos suman o hacen parte del beneficio. La literalidad de la norma tiene una finalidad para reivindicar, que en este caso al decir que hace parte de la determinación, lo que significa es que entran en la fórmula para determinar el beneficio neto.

Coadyuvante del demandante: Manifiesta estar de acuerdo. Además, precisa que el artículo 357 del Estatuto Tributario no tuvo ninguna modificación con la Ley 1819 de 2016.

Por esto era que el Decreto 4400 preveía la posibilidad de detraer ese tipo de ingresos.

Demandado: Manifiesta estar de acuerdo. Frente a las observaciones del demandante, más que precisiones, son cuestiones de fondo y constituyen alegatos y no precisiones a la fijación del litigio.

Ministerio Público: Manifiesta estar de acuerdo.

5. Comoquiera que los puntos planteados por el demandante están contenidos en la fijación del litigio, por lo que queda fijado en los términos antes expuestos.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00040-00(24046)

Demandante: ANDREA J. CHAPMAN ARROYAVE DECRETO DE PRUEBAS Ninguna de las partes solicitó la práctica de pruebas, por lo que no se realizará ningún

pronunciamiento al respecto. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y TRASLADO ALEGATOS Debido a que el asunto de la referencia es de puro derecho, no se fijará fecha y hora para celebrar audiencia de pruebas. En consecuencia, se da traslado a las partes para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación del presente auto. De forma simultánea, se surtirá el traslado al Agente del Ministerio Publico delegado ante el Consejo de Estado. La audiencia finalizó a las 8:33 a.m. Firman en constancia de haber asistido a la presente audiencia,

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero de Estado NELSON EDUARDO BOLAÑO SÁNCHEZ Apoderado del demandante HERNÁN ANTONIO GONZÁLEZ CASTRO Apoderado demandado ERNEY LEONARDO CONTRERAS GONZÁLEZ Coadyuvante del demandante

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Ministerio Público –Procurador Delegado No. 6º A la presente acta se anexa un CD que contiene la grabación de la diligencia.