CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00042-00(24048)-2019

EXPEDICIÓN DE AUTOS INTERLOCUTORIOS Y DE TRÁMITE - Competencia del Magistrado Ponente / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Competencia del Magistrado ponente en Sala Unitaria

1. De conformidad con el artículo 125 del CPACA, será competencia del magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite. En consecuencia, este despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar presentada FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 125

MEDIDAS CAUTELARES – Objeto / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVOPresupuestos / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia. Reiteración de jurisprudencia [S]e destaca que el decreto de medida cautelar, según lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, procede «para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». Por su parte, el artículo 231 ibidem prevé que la suspensión provisional procede para que los actos o las normas demandadas no produzcan efectos jurídicos, hasta tanto se examine su legalidad en la decisión de fondo. 3. En relación con los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar, esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse de la siguiente forma (auto del 19 de julio de 2018, exp. 60291, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, CP: María Adriana Marín) (…) Para la procedencia de las medidas cautelares, se exige evaluar si se cumplen ciertos

requisitos, que de no obrar, harán que la medida sea innecesaria o inconveniente.

Es así como se debe verificar: a. La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que se traduce en últimas, en qué tantas probabilidades de éxito tienen las pretensiones del demandante a las que servirá la medida cautelar, pues de ser éstas mínimas, el daño que se le ocasione a quien soporta la medida cautelar será superior al beneficio de su existencia, lo que la hace inconveniente. b. La existencia del riesgo por la demora del trámite procesal (periculum in mora), pues si el mismo no existe, las medidas cautelares sobran. Lo anterior conduce a tener en consideración que la adopción de una medida cautelar compromete el ejercicio de un derecho y, por lo tanto, puede llegar a ocasionarse un perjuicio a su titular, razón por la cual este riesgo sólo resulta admisible, en la medida en que realmente sea necesaria la medida por estar reunidos los requisitos enunciados. (…) 4. Como se ve, la procedencia de la medida cautelar está circunscrita a la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión no pueda aguardar a las subsiguientes etapas procesales, puesto que ello originaría perjuicios a cargo de quien solicita el decreto de la medida. Lo anterior, por cuanto si bien la normativa invocada en la demanda puede conllevar, prima facie, apreciar la ilegalidad de los actos demandados, es lo cierto que la suspensión provisional como está concebida es para salvaguardar los

efectos del fallo y así evitar que existan decisiones inanes, fútiles, en tanto se materialicen daños. De esta forma, las consideraciones preliminares que se efectúen en torno a la ilegalidad de los actos administrativos, no se pueden considerar como un prejuzgamiento, aunque la identificación de la necesidad de efectuar estos análisis, resulta ser tenue a la hora de verificar la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos. 5. En principio, la suspensión provisional de los actos administrativos generales garantiza que las situaciones jurídicas particulares no se vean afectadas por la preeminencia de la presunción de legalidad, puesto que, mientras los actos no sean suspendidos provisionalmente o anulados jurisdiccionalmente —entre las demás previsiones del artículo 91 del CPACA— estos tienen fuerza ejecutoria y deben ser aplicados por la Administración a casos concretos. Desde luego, la suspensión provisional procede cuando sea evidente la violación de las normas superiores invocadas en la demanda, en un ejercicio de confrontación directa con los actos o normas acusadas, junto con las pruebas que sustenten la solicitud. De lo contrario, el juez administrativo denegará la suspensión para permitir que se cumplan las diferentes etapas del proceso que culmina con la emisión de la sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 91 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 231

TRATAMIENTO DE RENTA EXENTA DE LOS APORTES A FONDOS DE

PENSIONES, DE JUBILACIÓN, INVALIDEZ O CESANTÍAS - Alcance /

TRATAMIENTO DE RENTA EXENTA DE LOS APORTES A FONDOS DE

PENSIONES, DE JUBILACIÓN, INVALIDEZ O CESANTÍAS - Pérdida / EXCEPCIÓN AL TRATAMIENTO DE RENTA GRAVABLE Y DE RETENCIÓN EN LA FUENTE DE LOS RETIROS DE LAS SUMAS DEPOSITADAS EN CUENTAS AFC O AVC – Supuestos / EXPRESIÓN “DE COMPRAVENTA” DEL ARTÍCULO 126-1 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO - Exequibilidad condicionada / EXPRESIÓN “DE COMPRAVENTA” DEL ARTÍCULO 126-1 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO - Alcance interpretativo conforme con la sentencia C-308 de 2017 de la Corte Constitucional / CONCEPTO DE LA DIAN - Alcance en control de legalidad de decreto reglamentario / CONCEPTOS DE LA DIAN - Fuerza vinculante en vigencia de la Ley 1943 de 2018 / POTESTAD REGLAMENTARIA - Titularidad / CONTROL DE LEGALIDAD DE DECRETO REGLAMENTARIO - Cotejo normativo entre el decreto y la ley / BENEFICIO TRIBUTARIO DEL ARTÍCULO 126-1 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO – Exención de sumas depositadas en cuentas AFC o AVC para adquisición de vivienda / TÍTULOS PARA ADQUISICIÓN DE VIVIENDA - No restricción exclusivamente al contrato de compraventa. Suspensión provisional del vocablo “exclusivamente” del numeral 2.3 del artículo 1.2.4.1.36 del Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 de 2016

[L]a disposición acusada es la reglamentación del artículo 126-1 del ET, modificada por el artículo 15 de la Ley 1819 de 2016. Esta norma prevé el tratamiento de renta exenta de los aportes a los fondos de pensiones de jubilación, invalidez o cesantías. Asimismo, la exención de los aportes a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias y, por ende, deducibles hasta 3.800 UVT por parte del empleador. Particularmente, el inciso tercero preceptúa que se pierde la exención del impuesto sobre la renta y se deberá efectuar la retención en la fuente, en el evento de que se hagan retiros de los aportes voluntarios del sistema general de pensiones, seguros privados de pensiones, de los fondos de pensiones voluntarias (administrados por entidades vigiladas por la SuperFinanciera), o se efectúe el pago de rendimientos o pensiones con cargo a tales fondos. Sin embargo, dicho beneficio no se pierde si el contribuyente acredita los supuestos establecidos en la misma norma, dentro de ellos, el inciso quinto establece que no se somete a imposición ni a retención en la fuente aquellos retiros de aportes voluntarios que se destinen a la adquisición de vivienda nueva o usada sea o no financiada por entidades vigiladas por la SuperFinanciera. En el caso de que la vivienda sea adquirida sin necesidad de financiamiento, la norma dispuso que, previo al retiro, se debía acreditar la copia de la escritura pública de compraventa, en la que se pudiera evidenciar la

destinación de los recursos a la adquisición del inmueble. La expresión «de compraventa» fue demandada ante la Corte Constitucional, dado que limitaba los medios probatorios de los contribuyentes y la modalidad de negocios que se podían emplear para adquirir vivienda, de tal forma que había más títulos que posibilitan el traslado del dominio y que permitían demostrar la destinación exclusiva de los retiros de los aportes para adquisición de vivienda. En la sentencia C-308 de 2017, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la expresión «de compraventa». Al efecto, explicó que el artículo 126-1 ibidem previó un medio de prueba restrictivo para acreditar que los retiros de los aportes voluntarios se destinarían a la adquisición de vivienda nueva o usada, ya que la ley exigía la copia de la escritura pública de compraventa. Según la Corte, la tarifa legal que prescribía la norma daba un trato diferenciado injustificado a dos tipos de contribuyentes situados en la misma posición para adquirir vivienda sea o no financiada. Uno de ellos, podía acreditar la destinación de los recursos para vivienda, mientras que el otro, a pesar de que adquiriría el inmueble, no tendría la exención tributaria por emplear una modalidad de negocios en el que su título para el traslado de dominio fuere uno diferente a la escritura de compraventa. (…) [L]a Corte Constitucional concluyó que, en casos como la adquisición de vivienda mediante la modalidad de permuta, los contribuyentes tendrían un trato diferenciado injustificado frente a los contribuyentes que

adquieran a través de contrato de compraventa y, por ello, era necesario condicionar la exequibilidad de dicha disposición, en el entendido de que la referida disposición debía incluir cualquier título apto para el modo de adquisición del dominio. Dicha corporación también precisó que las demás modalidades negociales, tales como la inversión en proyectos inmobiliarios, en la medida en que constituyan una mera posibilidad de adquirir vivienda, no se asemejan a un título para el traslado de dominio que garantice la adquisición de la vivienda y, en dicho escenario, la Administración puede tratar dichos retiros como rentas gravadas del impuesto sobre la renta, sin perjuicio de que, una vez sea adquirido el inmueble, ello se acredite a la autoridad tributaria, en aras de obtener el beneficio del artículo 126-1 del ET. Como se ha venido explicando, el artículo 1.2.4.1.36 del DUR 1625 de 2016 (adicionado por el Dcto. 2250 de 2017), en lo atinente al retiro de los aportes de las cuentas AFC y AVC y a la percepción de rendimientos para adquisición de vivienda, desarrolló el artículo 126-1 del ET, (…) [L]a sentencia C-308 de 2017 analizó el inciso quinto del artículo 126-1 del ET, disposición que no tuvo modificaciones por parte del artículo 15 de la Ley 1819 de 2016 ni de ninguna otra ley, de tal manera que el pronunciamiento de la Corte Constitucional es vinculante en el alcance interpretativo de la expresión «de compraventa». Dicha sentencia, entonces, servía de orientación a la potestad

reglamentaria del Gobierno, en la medida en que amplió el alcance de la literalidad de la norma del ET, en la cual se prevé la conservación del beneficio, garantizando el fin que busca la estructura de dicha exención, el cual es incentivar la adquisición de vivienda. Si bien la Administración acogió el análisis que hizo la Corte Constitucional, es preciso advertir que los conceptos de la DIAN no tienen la entidad de ser norma modificatoria o derogatoria de la norma reglamentaria demandada. De hecho, el control de legalidad será entre la norma reglamentaria y la ley, sin que el concepto afecte el análisis de validez de la norma demandada. Debe agregarse que, actualmente, los conceptos no constituyen criterios que los contribuyentes puedan acoger para sustentar sus actuaciones ante la Administración, puesto que, según voces del artículo 113 de la Ley 1943 de 2018, los administrados en sede administrativa o en vía judicial estarán sujetos a la Constitución y a la ley. De esta forma, a juicio del despacho, el Ejecutivo era el llamado a adoptar el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional que fijó el alcance de la expresión «de compraventa», ya que tiene la potestad reglamentaria (art. 189.11 de la Carta). Es más, se evidencia que el Gobierno pudo incorporar la interpretación de la sentencia C-308 de 2017 a la reglamentación, ya que el artículo 1.2.4.1.36 del DUR 1625 de 2016 fue adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017 (Diario Oficial 50461.29 del 29 de diciembre de 2017),

norma emitida con posterioridad a la sentencia C-308 de 2017.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 126-1 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 15 / LEY 1943 DE 2018 - ARTÍCULO 113 / CONCEPTO GENERAL UNIFICADO 0912 DE 2018 (19 de julio) DIAN / DECRETO 2250 DE 2017 – ARTÍCULO 10

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1625 DE 2016 (11 de octubre) MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - ARTÍCULO 1.2.4.1.36 NUMERAL 2.3

(PARCIAL) (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048)

Actor: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS AUTO El despacho decide la solicitud de suspensión provisional de la expresión «sea exclusivamente la compraventa», contenida en el numeral 2.3 del artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, adicionado por el artículo 10 del Decreto Reglamentario 2250 de 20171, expedido

por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. ANTECEDENTES Demanda 1 Por el cual se adicionó el artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, que reglamentó el retiro de sumas depositadas en las cuentas AFC o AVC que no se sometieron a la retención en la fuente y al retiro de rendimientos de que trata el artículo 126-4 del Estatuto Tributario. En ejercicio del medio de control de nulidad simple, el demandante solicitó la nulidad de la expresión «sea exclusivamente la compraventa», contenida en el numeral 2.3 del artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, adicionado por el Artículo 10 del Decreto Reglamentario 2250 de 2017, cuyos apartes se transcriben y destacan a continuación: Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria (…) Artículo 1.2.4.1.36. Retiro de sumas depositadas en cuentas AFC o AVC que no se sometieron a retención en la fuente y retiro de rendimientos. Los retiros de las sumas consignadas en cuentas de "Ahorro para el Fomento de la Construcción –AFC o las "Cuentas de Ahorro Voluntario Contractual -AVC" de que trata el artículo 2 de la Ley 1114 de 2006 y sus rendimientos, constituye renta gravable para el contribuyente persona natural y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva entidad, siempre que tengan su origen en aportes provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la

fuente. Se exceptúan de la regla prevista en el inciso anterior, los retiros de dichas sumas y/o sus rendimientos financieros, de los que habla el presente artículo, que cumplan las siguientes condiciones: (…)

2. Los retiros de las sumas depositadas antes de que transcurran diez (10) años o cinco (5) años según lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 126-4 del Estatuto Tributario, contados a partir de la fecha de su consignación, tampoco son sujetos de imposición ni de retención en la fuente, siempre y cuando se destinen a la adquisición de vivienda del trabajador, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional, siempre

que se cumplan las siguientes condiciones: (…) 2.3. Que el objeto de la escritura pública sea exclusivamente la compraventa de vivienda, nueva o usada. Concretamente, el actor estimó que el ejecutivo excedió la potestad reglamentaria y vulneró los artículos 189.11 y 338 de la Constitución y 12 de la Ley 153 de 1887, por los siguientes motivos:

1. A efectos de exceptuar el tratamiento de renta gravable y de retención en la fuente, el aparte de la norma demandada limitó el medio probatorio para demostrar la destinación de los retiros de las cuentas AFC o AVC, ya que se exigió en el numeral 2.3 ibidem que la escritura pública de compraventa estableciera expresamente la destinación a compra de vivienda nueva o usada.

2. A juicio del demandante, la disposición censurada reproduce una expresión que ya había sido objeto de control judicial, de manera que ya existe cosa

juzgada sobre el particular, así: (i) Mediante sentencia C-308 del 10 de mayo de 2017, expediente D11678, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la expresión «de compraventa», contenida en el artículo 126-1 del ET. En aquella oportunidad, el tribunal constitucional adujo que «la acreditación sobre la destinación a adquisición de vivienda de los aportes voluntarios retirados de los fondos de pensiones y de cesantías debe hacerse mediante copia de escritura pública en la que conste cualquier título traslaticio de dominio del inmueble». (ii) Según el demandante, la disposición enjuiciada contiene el mismo precepto normativo que fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional. (iii) Las razones por las cuales se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 126-1 del ET, fueron de fondo y no de forma, toda vez que la decisión se fundamentó en que se vulneró el derecho de igualdad y el principio de equidad en materia tributaria, ya que se introdujo «una diferenciación inadmisible entre dos grupos de contribuyentes que se encuentran en la misma posición económica»2. La diferenciación consistía en que algunos contribuyentes tendrían otro título traslaticio de dominio, diferente a la escritura de compraventa, como es el caso de la permuta, en cuyo evento no se podría obtener el beneficio tributario previsto en el artículo 126-1. Solicitud de medida cautelar Los anteriores argumentos fueron utilizados por el demandante para solicitar la suspensión provisional del aparte del numeral 2.3 del artículo 1.2.4.1.36 ibidem,

anteriormente indicado. Al efecto, explicó lo siguiente: 2 Idem. (…) En cuanto al perjuicio que pueden sufrir los particulares por la vigencia de la norma acusada, me permito poner de presente lo dicho por la H. Corte Constitucional en sentencia C-308 de 2017 al declarar exequible en forma condicionada la expresión “de compraventa”, contenida en el artículo 126-1 del E.T., en el sentido de que la adquisición de la vivienda para generar los beneficios tributarios de que se trata puede ser a cualquier título traslaticio de domino y no exclusivamente el de compraventa, como ocurre en el caso de que el pago del precio respectivo se realice totalmente en especie, o con una especie de mayor valor que el pago en dinero, casos en los cuales el contrato no es de compraventa sino de permuta. Es así como resulta evidente el perjuicio sufrido por un particular que, ante una situación exactamente igual a otra, recibe un tratamiento desfavorable con respecto al tratamiento favorable recibido por otro (f. 14). Oposición Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la procedencia de la medida cautelar (ff. 54 a 57). En concreto, consideró que la argumentación esgrimida por el demandante era insuficiente para que fuera procedente el decreto de la medida solicitada. Seguidamente, reprochó la interpretación «exegética» que hizo el actor respecto de las disposiciones demandadas, pues la interpretación sistemática de la disposición demandada se concluiría que no existe contradicción entre la ley y la reglamentación efectuada. DIAN La DIAN, como tercero interesado, allegó memorial de oposición, en los siguientes

términos (ff. 21 a 26): Explicó que, debido a la modificación del artículo 126-1 del ET por parte del artículo 15 de la Ley 1819 de 2016, la Administración expidió el Concepto General Unificado nro. 0912, del 19 de julio de 2018, relacionado con el impuesto sobre la renta de las personas naturales. En dicho concepto se advirtió que el requisito previsto en el numeral 2.3 del artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016 debe interpretarse a la luz de la sentencia C-308 del 10 de mayo de 2017. Es decir, que el contribuyente puede demostrar la destinación de los retiros de las cuentas AFC o AVC con la copia de la escritura pública en la cual conste cualquier título traslaticio de dominio para adquirir vivienda nueva o usada (ff. 25 y 26). En estos términos, sostuvo que el artículo 10 del Decreto 2250 del 2017, reglamentario del artículo 126-1 del ET, no sobrepasó ni invadió la competencia del legislativo, de tal manera que se debe desestimar la solicitud de suspensión provisional.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 125 del CPACA, será competencia del magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite. En consecuencia, este despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar presentada por Juan Rafael Bravo Arteaga, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la expresión «sea exclusivamente la compraventa», contenida en el numeral 2.3 del artículo 1.2.4.1.36 del Decreto

1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, adicionado por el Artículo 10 del Decreto Reglamentario 2250 de 2017. Para el efecto, el despacho verificará si la solicitud de suspensión provisional cumple con los presupuestos de procedibilidad de medidas cautelares, previstos en los artículos 229 y siguientes del CPACA.

2. A manera de consideración inicial, se destaca que el decreto de medida cautelar, según lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, procede «para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

Por su parte, el artículo 231 ibidem prevé que la suspensión provisional procede para que los actos o las normas demandadas no produzcan efectos jurídicos, hasta tanto se examine su legalidad en la decisión de fondo.

3. En relación con los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar, esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse de la siguiente forma

(auto del 19 de julio de 2018, exp. 60291, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, CP: María Adriana Marín): Las medidas cautelares han sido instituidas en los procesos judiciales como un mecanismo tendiente a evitar que resulte nugatoria la sentencia con la que se pondrá fin a los mismos, en virtud de las modificaciones que se pueden presentar en el transcurso de la actuación procesal respecto de la situación que inicialmente dio lugar a la demanda, es decir, que surjan hechos que dificulten o incluso eviten los efectos prácticos de la decisión. Es por ello que se conciben como “(…) precauciones inequívocamente diseñadas para garantizar que la

solución que se adopte como resultado del proceso judicial podrá ser materializada”, brindándole a quien acude a la justicia, la certeza de que el trámite del proceso en sí mismo, no va a obrar en contra de sus intereses y que los mismos serán protegidos aún antes de la decisión definitiva. Para la procedencia de las medidas cautelares, se exige evaluar si se cumplen ciertos requisitos, que de no obrar, harán que la medida sea innecesaria o inconveniente. Es así como se debe verificar: a. La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que se traduce en últimas, en qué tantas probabilidades de éxito tienen las pretensiones del demandante a las que servirá la medida cautelar, pues de ser éstas mínimas, el daño que se le ocasione a quien soporta la medida cautelar será superior al beneficio de su existencia, lo que la hace inconveniente. b. La existencia del riesgo por la demora del trámite procesal (periculum in mora), pues si el mismo no existe, las medidas cautelares sobran. Lo anterior conduce a tener en consideración que la adopción de una medida cautelar compromete el ejercicio de un derecho y, por lo tanto, puede llegar a ocasionarse un perjuicio a su titular, razón por la cual este riesgo sólo resulta admisible, en la medida en que realmente sea necesaria la medida por estar reunidos los requisitos enunciados. (…)

4. Como se ve, la procedencia de la medida cautelar está circunscrita a la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión no pueda aguardar a las subsiguientes etapas procesales, puesto que ello originaría

perjuicios a cargo de quien solicita el decreto de la medida. Lo anterior, por cuanto si bien la normativa invocada en la demanda puede conllevar, prima facie, apreciar la ilegalidad de los actos demandados, es lo cierto que la suspensión provisional como está concebida es para salvaguardar los efectos del fallo y así evitar que existan decisiones inanes, fútiles, en tanto se materialicen daños. De esta forma, las consideraciones preliminares que se efectúen en torno a la ilegalidad de los actos administrativos, no se pueden considerar como un prejuzgamiento, aunque la identificación de la necesidad de efectuar estos análisis, resulta ser tenue a la hora de verificar la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos.

5. En principio, la suspensión provisional de los actos administrativos generales garantiza que las situaciones jurídicas particulares no se vean afectadas por la preeminencia de la presunción de legalidad, puesto que, mientras los actos no sean suspendidos provisionalmente o anulados jurisdiccionalmente —entre las demás previsiones del artículo 91 del CPACA— estos tienen fuerza ejecutoria y deben ser aplicados por la Administración a casos concretos.

Desde luego, la suspensión provisional procede cuando sea evidente la violación de las normas superiores invocadas en la demanda, en un ejercicio de confrontación directa con los actos o normas acusadas, junto con las pruebas que sustenten la solicitud. De lo contrario, el juez administrativo denegará la suspensión para permitir que se cumplan las diferentes etapas del proceso que culmina con la emisión de la sentencia.

6. En el sub lite, la disposición acusada es la reglamentación del artículo 126-1 del

ET, modificada por el artículo 15 de la Ley 1819 de 20163. Esta norma prevé el tratamiento de renta exenta de los aportes a los fondos de pensiones de jubilación, invalidez o cesantías. Asimismo, la exención de los aportes a los seguros privados 3 La modificación que efectuó el artículo 15 de la Ley 1819 de 2016 no recayó sobre el inciso en el que se encontraba la expresión «de compraventa», que analizó la sentencia C-308 de 2017. de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias y, por ende, deducibles hasta 3.800 UVT por parte del empleador. Particularmente, el inciso tercero preceptúa que se pierde la exención del impuesto sobre la renta y se deberá efectuar la retención en la fuente, en el evento de que se hagan retiros de los aportes voluntarios del sistema general de pensiones, seguros privados de pensiones, de los fondos de pensiones voluntarias (administrados por entidades vigiladas por la SuperFinanciera), o se efectúe el pago de rendimientos o pensiones con cargo a tales fondos. Sin embargo, dicho beneficio no se pierde si el contribuyente acredita los supuestos establecidos en la misma norma, dentro de ellos, el inciso quinto establece que no se somete a imposición ni a retención en la fuente aquellos retiros de aportes voluntarios que se destinen a la adquisición de vivienda nueva o usada sea o no financiada por entidades vigiladas por la SuperFinanciera. En el caso de que la vivienda sea adquirida sin necesidad de financiamiento, la norma dispuso que, previo al retiro,

se debía acreditar la copia de la escritura pública de compraventa, en la que se pudiera evidenciar la destinación de los recursos a la adquisición del inmueble. La expresión «de compraventa» fue demandada ante la Corte Constitucional, dado que limitaba los medios probatorios de los contribuyentes y la modalidad de negocios que se podían emplear para adquirir vivienda, de tal forma que había más títulos que posibilitan el traslado del dominio y que permitían demostrar la destinación exclusiva de los retiros de los aportes para adquisición de vivienda. En la sentencia C-308 de 2017, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la expresión «de compraventa». Al efecto, explicó que el artículo 126-1 ibidem previó un medio de prueba restrictivo para acreditar que los retiros de los aportes voluntarios se destinarían a la adquisición de vivienda nueva o usada, ya que la ley exigía la copia de la escritura pública de compraventa. Según la Corte, la tarifa legal que prescribía la norma daba un trato diferenciado injustificado a dos tipos de contribuyentes situados en la misma posición para adquirir vivienda sea o no financiada. Uno de ellos, podía acreditar la destinación de los recursos para vivienda, mientras que el otro, a pesar de que adquiriría el inmueble, no tendría la exención tributaria por emplear una modalidad de negocios en el que su título para el traslado de dominio fuere uno diferente a la escritura de compraventa. Al respecto, la Corté expresó (se transcriben in extenso, por ser pertinentes para decidir la medida cautelar):

En primer lugar, la Corte encuentra que el condicionamiento para el acceso al beneficio tributario no corresponde a un deber legal, pues la adquisición de vivienda puede efectuarse mediante cualquier título adquisitivo o traslaticio de dominio, y el ordenamiento jurídico no contempla que la única modalidad contractual sea la compra venta. En este sentido, no resulta aplicable el precedente establecido en la sentencia C-733 de 2003, en la que se declaró la exequibilidad de la regla que sujetó la procedencia de los costos, deducciones e impuestos descontables a que las operaciones constaran en facturas y documentos equivalentes que cumpliesen los requisitos establecidos en el propio Estatuto Tributario. Asimismo, ni en términos jurídicos ni en términos económicos para los contribuyentes es indiferente la modalidad negocial mediante la cual se adquiere vivienda, por lo cual, la condición de acreditar la adquisición de la vivienda y la destinación de los recursos provenientes del retiro de los aportes voluntarios a los fondos de