CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00042-00(24048)B-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048)

Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR AUSENCIA DE REQUISITOS FORMALES – Declara no probada / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD – Declara no probada Para decidir la excepción de ineptitud de la demanda, el despacho precisa que, conforme con el artículo 162-4 del CPACA, cuando se cuestionan actos administrativos particulares o reglamentos en la demanda deben identificarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación, esto es, las razones jurídicas por las que el acto estaría viciado de nulidad. Esa exigencia suele ser más fuerte para la demanda de nulidad y restablecimiento, cuya presentación es por conducto de apoderado judicial. En cambio, la exigencia es más flexible en las acciones de simple nulidad porque las puede presentar «cualquier persona», en los términos del artículo 137 ibidem. Y por tratarse de una acción pública, que no exige mayores rigorismos, el juez administrativo puede hacer uso de la facultad de interpretar la demanda para determinar si los argumentos ofrecidos cumplen con los requisitos de suficiencia, claridad y pertinencia, y, en todo caso, debe privilegiar el derecho de tutela judicial efectiva para examinar la legalidad del acto acusado (sentencia del 10 de septiembre de 2015, exp. 21025). En cuanto a la excepción de inepta demanda, el despacho considera que los cargos de nulidad desarrollados en el concepto de violación son suficientes para determinar si el numeral 2.3 del artículo 1.2.4.1.36 del DURT vulneró las

normas invocadas por el demandante. Además, no es cierto, como lo alegó la parte demandada, que la demanda no tenga un acápite de pretensiones, ya que en el capítulo denominado «disposición acusada» se cita textualmente la norma acusada y se subraya el aparte cuya nulidad parcial se pretende. Respecto de la excepción de caducidad, el despacho considera que la eventual nulidad de la norma demandada no restablecerá ningún derecho subjetivo. Por tanto, es suficiente decir que la demanda no está sometida a ningún plazo de caducidad, de conformidad con el artículo 164 del CPACA. En consecuencia, el despacho declara no probadas las excepciones de inepta demanda y de caducidad. Por otra parte, conforme con los artículos 100 del CGP y 180 del CPACA, no se encuentra configurada ninguna otra excepción que deba declararse probada de oficio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 162

NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 137 / DECRETO 1625 DE 2016 (DURT) – ARTÍCULO 1.2.4.1.36 NUMERAL 2.3 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 164 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180

CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Improcedencia Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048)

Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA Como se demanda un acto de contenido general e impersonal y abstracto, no es procedente la conciliación, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1625 DE 2016 ÚNICO

REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA (11 de octubre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 1.2.4.1.36 NUMERAL 2.3 (PARCIAL) / DECRETO REGLAMENTARIO 2250 DE 2017 (29 de

diciembre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048)

Actor: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO AUDIENCIA INICIAL (ARTÍCULO 180 CPACA) En Bogotá, el 11 de diciembre de 2019, a las 2:30 de la tarde, en la sala de audiencias nro. 1, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 26 de noviembre de 2019 (f. 78 c. principal), el consejero de estado Julio Roberto

Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta, a fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, dentro del medio de control de simple nulidad, identificado con el radicado Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048) Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA 11001-03-27-000-2018-00042-00, promovido por el ciudadano Juan Rafael Bravo Arteaga contra el artículo 1.2.4.1.36 del Decreto Único Reglamentario en materia Tributaria (DURT, Decreto 1625 de 2016), adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017, que reglamentó el artículo 126-4 del Estatuto Tributario (ET). En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia de que se encuentran presentes las siguientes partes procesales:

1. ASISTENCIA Demandante El ciudadano Juan Rafael Bravo Arteaga, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 24.288 de Bogotá, quien actúa a nombre propio.

Parte demandada

Apoderado judicial: Pablo Echeverri Calle, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 1.088.247.136 de Pereira y TP nro. 199.112 del CSJ, a quien se le reconoció personería mediante auto del 28 de marzo de 2019 (f. 27 c. medidas).

Ministerio Público El agente designado en este proceso es el doctor Antonio José Núñez Trujillo, procurador sexto delegado ante esta corporación. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

No se hizo presente a la diligencia. Terceros intervinientes DIAN, autoridad vinculada por el magistrado sustanciador, en el auto admisorio.

Apoderada judicial: Miryam Rojas Corredor, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 39.755.419 de Bogotá y TP nro. 145.713 del CSJ, a quien se le reconoció personería mediante auto del 28 de marzo de 2019 (fls 59-64 c. medidas), para que actúe en representación de la DIAN, en calidad de coadyuvante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (f. 24 c.principal).

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048) Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA Se deja constancia de la asistencia de las anteriores personas. No hay solicitud de aplazamiento.

2. OBJETO DE LA DILIGENCIA El magistrado sustanciador del proceso informa a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA. Se agotarán, por tanto, las etapas del saneamiento, decisión de excepciones, fijación del litigio, conciliación, en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de pruebas.

Se advierte a las partes que en la diligencia las partes no podrán formular argumentos diferentes a los propuestos en la demanda y en la contestación, ni se podrán solicitar pruebas. La parte demandada no podrá presentar excepciones.

3. SANEAMIENTO DEL PROCESO El magistrado sustanciador deja constancia de que no advierte ninguna

nulidad procesal ni observa que exista alguna irregularidad que puedan afectar la validez y eficacia del proceso. De todos modos, pregunta a las partes, a la DIAN y al Agente del Ministerio Público si advierten alguna nulidad o irregularidad procesal.

Parte demandante: Sin observaciones.

Apoderado judicial de la parte demandada: Sin observaciones.

Apoderado judicial de la DIAN: Sin observaciones.

Agente del Ministerio Público: Sin observaciones.

Siendo así, se declara el saneamiento del proceso, conforme con el artículo 207 del CPACA. Se notifica en estrados.

4. DECISIÓN DE EXCEPCIONES En la contestación de la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público formuló las excepciones de «inepta demanda por ausencia de requisitos formales» y la de «caducidad» de la acción.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048) Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA En relación con la primera excepción, el ministerio, en síntesis, explicó que los cargos de nulidad no cumplen “con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia”, conforme lo exige el artículo 162-4 del CPACA. Agregó que la ausencia de un acápite de pretensiones dificulta la fijación del litigio, toda vez que no es posible establecer si lo que pretende es la nulidad total o que la norma se interprete conforme con la sentencia C308 de 2017.

En torno a la excepción de caducidad, la parte actora manifestó, con fundamento en los artículos 137 y 138 del CPACA, que, si bien se pretende

la nulidad parcial de un reglamento, no es cierto que ello podría conducir al restablecimiento automático de derechos subjetivos, y, por tanto, la demanda no debió presentarse en los 4 meses siguientes a la publicación del acto general. Respecto de la caducidad, manifestó que la demanda contra actos generales no está sometida a término de caducidad. En oposición, el demandante explicó que, tal como se dijo en la demanda, pretende la nulidad parcial del artículo 1.2.4.1.36 del Decreto Único Reglamentario en materia Tributaria (DURT, Decreto 1625 de 2016), adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017, que reglamentó el artículo 126-4 del Estatuto Tributario (ET). Para decidir la excepción de ineptitud de la demanda, el despacho precisa que, conforme con el artículo 162-4 del CPACA, cuando se cuestionan actos administrativos particulares o reglamentos en la demanda deben identificarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación, esto es, las razones jurídicas por las que el acto estaría viciado de nulidad. Esa exigencia suele ser más fuerte para la demanda de nulidad y restablecimiento, cuya presentación es por conducto de apoderado judicial. En cambio, la exigencia es más flexible en las acciones de simple nulidad porque las puede presentar «cualquier persona», en los términos del artículo 137 ibidem. Y por tratarse de una acción pública, que no exige mayores rigorismos, el juez administrativo puede hacer uso de la facultad de interpretar la demanda para determinar si los argumentos ofrecidos cumplen

con los requisitos de suficiencia, claridad y pertinencia, y, en todo caso, debe privilegiar el derecho de tutela judicial efectiva para examinar la legalidad del acto acusado (sentencia del 10 de septiembre de 2015, exp. 21025). En cuanto a la excepción de inepta demanda, el despacho considera que los cargos de nulidad desarrollados en el concepto de violación son suficientes para determinar si el numeral 2.3 del artículo 1.2.4.1.36 del DURT vulneró las normas invocadas por el demandante. Además, no es cierto, como lo alegó Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048) Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA la parte demandada, que la demanda no tenga un acápite de pretensiones, ya que en el capítulo denominado «disposición acusada» se cita textualmente la norma acusada y se subraya el aparte cuya nulidad parcial se pretende. Respecto de la excepción de caducidad, el despacho considera que la eventual nulidad de la norma demandada no restablecerá ningún derecho subjetivo. Por tanto, es suficiente decir que la demanda no está sometida a ningún plazo de caducidad, de conformidad con el artículo 164 del CPACA. En consecuencia, el despacho declara no probadas las excepciones de inepta demanda y de caducidad. Por otra parte, conforme con los artículos 100 del CGP y 180 del CPACA, no se encuentra configurada ninguna otra excepción que deba declararse probada de oficio. Esta decisión queda notificada en estrados.

5. SÍNTESIS DEL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN DE LA DEMANDA

Y DE LA CONTESTACIÓN Los hechos de la demanda se resumen así: El demandante alegó que el Gobierno Nacional, en la expresión «sea exclusivamente la compraventa», contenida en el numeral 2.3 del artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 10 del Decreto Reglamentario 2250 de 2017, excedió la potestad reglamentaria y vulneró los artículos 189.11 y 338 de la Constitución y, adicionalmente, incurrió en una aplicación indebida, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 153 de 1887. Al respecto, señaló que la norma demandada reproduce una expresión que ya había sido objeto de control judicial por parte de la Corte Constitucional, que, mediante sentencia C-308 de 2017, declaró la exequibilidad condicionada de la expresión «de compraventa», contenida en el artículo 126-1 del ET, «en el entendido de que la acreditación sobre la destinación a la adquisición de vivienda de los aportes voluntarios retirados de los fondos de pensiones y cesantías debe hacerse mediante copia de escritura pública en la que conste cualquier título traslaticio de dominio del inmueble». En ese contexto, el demandante reprochó que, a efectos de exceptuar el tratamiento de renta gravable y de retención en la fuente, el aparte de la norma demandada limitó el medio probatorio para demostrar la destinación de los retiros de las cuentas AFC o AVC, al permitir como medio de prueba de la adquisición de vivienda, únicamente la escritura de compraventa.

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Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA El demandante destacó que tanto los aportes voluntarios realizados por el trabajador a los fondos de pensiones (artículo 126-1 del ET) como las sumas que se depositan en cuentas AFC (artículo 126-4 ib.) se consideran como renta exenta y, de hecho, tienen las mismas limitaciones. En consecuencia, la norma reglamentaria demandada debió seguir el mismo criterio de interpretación fijado por la sentencia C-308 de 2017.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a su turno, manifestó que, si bien el artículo 126-4 del ET (reglamentado por la norma demandada) guarda similitud con el artículo 126-1 del ET, eso no implica la existencia de cosa juzgada material por el pronunciamiento de la Corte en la sentencia C-308 de 2017. Por otra parte, explicó que el demandante propone una interpretación exegética de la norma demandada y desconoce que el reglamento se limitó a reproducir los mismos requisitos exigidos por el artículo 126-4 del ET para el retiro de sumas depositadas en cuentas AFC o AVC. 3.3 La DIAN (que coadyuvó la defensa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público), explicó que, debido a la modificación del artículo 126-1 del ET por parte del artículo 15 de la Ley 1819 de 2016, la administración expidió el Concepto General Unificado nro. 0912, del 19 de julio de 2018, relacionado con el impuesto sobre la renta de las personas naturales. En dicho concepto se advirtió que el requisito previsto en el numeral 2.3 del artículo 1.2.4.1.36

del Decreto 1625 de 2016 debe interpretarse a la luz de la sentencia C-308 de 2017. Es decir, que el contribuyente puede demostrar la destinación de los retiros de las cuentas AFC o AVC con la copia de la escritura pública en la cual conste cualquier título traslaticio de dominio para adquirir vivienda nueva o usada.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO Como se explicó, el demandante solicitó la nulidad de la expresión «sea exclusivamente la compraventa», contenida en el numeral 2.3 del artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 10 del Decreto Reglamentario 2250 de 2017.

La norma demandada corresponde a la reglamentación del artículo 126-4 del Estatuto Tributario. Teniendo en cuenta los hechos descritos, así como lo concerniente a los demás extremos de la litis, el proceso se concentra en determinar lo Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048)

Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

siguiente: (i) ¿El Gobierno nacional excedió la potestad reglamentaria, al limitar el medio probatorio para demostrar la adquisición de vivienda mediante los retiros de las cuentas AFC o AVC, exclusivamente a la escritura de compraventa, excluyendo con ello otras formas de adquisición? (ii) ¿Existe cosa juzgada material respecto de las expresiones «escritura de compraventa» contenidas en el artículo 126-4 del ET, a la luz de interpretación fijada en la sentencia C-308 de 2017? Los anteriores problemas se examinarán, sin perjuicio de otros problemas

jurídicos asociados que puedan resultar del debate principal. El magistrado pregunta a las partes, a la DIAN y al Ministerio Público si consideran fijado el litigio. Las partes, la DIAN y el agente del Ministerio Público responden que se encuentran conformes con dicha fijación. La anterior decisión queda notificada en estrados.

5. CONCILIACIÓN Como se demanda un acto de contenido general e impersonal y abstracto, no es procedente la conciliación, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998.

La anterior decisión queda notificada en estrados.

6. MEDIDAS CAUTELARES Mediante el auto del 28 de marzo de 2019 (fls 59-64 c. medidas)1, el despacho sustanciador decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la expresión: «exclusivamente», contenida en el numeral 2.3 del artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016.

En concreto, manifestó que la sentencia C-308 de 2017 debió servir como criterio de interpretación para el Gobierno Nacional cuando ejerció la potestad reglamentaria. Que, en efecto, la expresión «exclusivamente», que 1 Por auto del 12 de septiembre de 2019, el despacho sustanciador denegó la aclaración y adición de la suspensión provisional Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048) Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA se incorporó en el artículo 1.2.4.1.36 del DURT, no solo no acogió lo decidido

por la Corte Constitucional, sino que, además, impuso exigencias que contrarían la intención de la norma al momento de regular un beneficio tributario, ya que la norma está orientada a incentivar la adquisición de vivienda. Por ende, la Corte Constitucional consideró que el título susceptible para la adquisición del derecho de dominio no se podía restringir a la compraventa, debido a que ello implicaba un trato diferenciado injustificado que vulneraba el principio de equidad tributaria. Ante los demás integrantes de la Sección está en curso el recurso súplica presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. No hay medidas cautelares pendientes por resolver. Esta decisión queda notificada en estrados.

7. DECRETO DE PRUEBAS Pruebas de la parte demandante La parte demandante solicitó que se tengan como tales los documentos que aportó el escrito de demanda inicial.

Pruebas de la parte demandada La parte demandada solicitó que se tengan como pruebas las allegadas con la contestación y los documentos aportados por la demandante (f. 43 c. principal). La DIAN, que actúa como coadyuvante de la parte demandada, no solicitó pruebas. En consecuencia, se dispone: Con el valor legal que les corresponda, en especial el artículo 246 del CGP, ténganse como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación, sobre los cuales no se presentó objeción alguna. Esta decisión queda notificada en estrados. El despacho prescinde de la realización de la audiencia prevista en el artículo 181 del CPACA, por tratarse de un asunto de puro derecho y, además, por no haber pruebas que practicar.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048) Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA La presente decisión queda notificada en estrados.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por igual, no es necesario agotar la audiencia del artículo 182 del CPACA, de modo que se concede a las partes y al Ministerio Público un término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión, el cual correrá a partir del día siguiente a la realización de la presente audiencia. Vencido este, el proceso ingresará al despacho para fallo.

La presente decisión queda notificada en estrados. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que se observe alguna irregularidad que afecte lo actuado. En estos términos, se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, a las 2:55 p. m. Julio Roberto Piza Rodríguez Magistrado Antonio José Núñez Trujillo Procurador sexto delegado Juan Rafael Bravo Arteaga Parte demandante Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048)

Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Pablo Echeverri Calle Apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Miryam Rojas Corredor Apoderada de la DIAN