CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00042-00(24048)C-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048)

Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA EXPRESIÓN “DE COMPRAVENTA” DEL ARTÍCULO 126-1 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO - Exequibilidad condicionada / EXPRESIÓN “DE COMPRAVENTA” DEL ARTÍCULO 126-4 DEL ESTATUTO TRIBUTARIOAlcance interpretativo conforme con la sentencia C-308 de 2017 de la Corte Constitucional. Se debe interpretar en el mismo sentido del artículo 126-1 del Estatuto Tributario / EXCEPCIÓN AL TRATAMIENTO DE RENTA GRAVABLE Y DE RETENCIÓN EN LA FUENTE DE LOS RETIROS DE LAS SUMAS DEPOSITADAS EN CUENTAS AFC O AVC - No restricción del título exclusivamente al contrato de compraventa. Suspensión provisional del vocablo “exclusivamente” del numeral 2.3 del artículo 1.2.4.1.36 del Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 de 2016

1. La Sentencia C-308 de 2017 declaró constitucional la expresión “de compra venta” del artículo 126-1 del Estatuto Tributario en el entendido que la acreditación de la adquisición de vivienda de los aportes voluntarios retirados de los fondos de pensiones y de cesantías se puede hacer con copia de la escritura pública en la que conste cualquier título traslaticio de dominio, no sólo la compraventa. 2. Como lo indican los recurrentes, el artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016 reglamenta el retiro de las sumas consignadas en cuentas AFC o AVC por personas naturales, hipótesis que no está regulada por el artículo 126-1 del

Estatuto Tributario, sino por el artículo 126-4 ibídem. No obstante, ambas normas son idénticas, según se comprueba con la simple lectura del parágrafo tercero del artículo 126-1 y del párrafo primero del artículo 126-4 del Estatuto Tributario. Los principios de supremacía constitucional y de equidad tributaria imponen que ambas normas legales tengan la misma interpretación ajustada a la Constitución, pues de lo contrario se daría un tratamiento desigual a contribuyentes que se encuentran en circunstancias semejantes sin que exista una justificación válida para hacerlo. Por lo expuesto, la expresión “de compraventa” del artículo 126-4 del Estatuto Tributario también debe interpretarse en el mismo sentido del 126-1. Esta misma consideración fue expuesta por el auto recurrido al concluir que la expresión “exclusivamente” contenida en el artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017, es contraria a las normas superiores. 3. De otro lado, los recurrentes afirmaron el acto acusado es una reiteración del artículo 126-4 del Estatuto Tributario. Sin embargo, esto no es cierto porque en la ley no se exige que el destino de los recursos sea acreditado con la copia de la escritura pública en la que conste como objeto “exclusivamente” una compraventa. Lo que dice la norma es que “En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los

recursos se destinaron a dicha adquisición”. Es decir que el legislador no utilizó la expresión “exclusivamente” contenida en el decreto acusado. 4. Como consecuencia de lo anterior, se confirmará el auto impugnado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 363 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 126-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 126-4 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 2250 DE 2017 – ARTÍCULO 10

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1625 DE 2016 (11 de octubre) MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - ARTÍCULO 1.2.4.1.36 NUMERAL 2.3

(PARCIAL) (Suspendido) (Confirma suspensión) Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048)

Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048)

Actor: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO Decide la Sala los recursos de súplica interpuestos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, parte demandada, y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante Dian), coadyuvante de la demandada, contra el auto proferido el 28 de marzo de 2019 por el consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, quien decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la expresión “exclusivamente” del numeral 2.3 del artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017.

ANTECEDENTES

1. El Gobierno Nacional profirió el artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017, que reglamentó las condiciones para que las personas naturales retiren las sumas consignadas en cuentas de ahorro para el fomento de la construcción (en adelante AFC) o de ahorro voluntario contractual (en adelante AVC) sin que se consideren renta gravable ni estén sometidas a retención en la fuente.

El numeral 2.3. de este artículo estableció el dinero consignado en ese tipo de cuentas sólo podrán retirarse antes de que transcurran los términos de 5 o 10 años previstos en el artículo 126-4 del Estatuto Tributario cuando estén destinadas únicamente a la compraventa de vivienda nueva o usada.

2. Juan Rafael Bravo Arteaga solicitó la suspensión provisional de la expresión subrayada a continuación del numeral 2.3: “Que el objeto de la escritura pública

sea exclusivamente la compraventa de vivienda, nueva o usada”. Fundamentó su petición en que la Corte Constitucional, en Sentencia C-308 de 2017, declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “de compraventa” contenida en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, en el entendido de que se puede acreditar que los recursos son retirados para la adquisición de vivienda Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048) Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA mediante la copia de la escritura pública en la cual conste cualquier título traslaticio de dominio, no sólo la compraventa. Esta expresión “de compraventa” también se encuentra en el artículo 126-4 del Estatuto Tributario, por lo que el acto acusado contraría las normas superiores al exigir que esta condición sea cumplida con una escritura pública cuyo objeto sea exclusivamente la compraventa, y no cualquier título traslaticio de dominio.

3. La Dian se opuso a la solicitud de medida cautelar porque el artículo 126-4 del Estatuto Tributario señala que el retiro de los recursos consignados en cuentas AFC o AVC para la adquisición de vivienda, en los eventos en los que no haya financiación, debe acreditarse mediante copia de la escritura de compraventa. Así las cosas, el acto acusado únicamente está reiterando una condición prevista en la ley.

Además, según se explicó en el Concepto General Unificado 0912 del 19 de julio de 2018, el numeral 2.3. del artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016 debe

interpretarse de acuerdo con la Sentencia C-308 de 2017 con el fin de no dar un trato desigual a los contribuyentes, por lo que su contenido no contraría las normas superiores.

4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la solicitud de medida cautelar porque la Sentencia C-308 de 2017 declaró constitucional la expresión “de compraventa” del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, por lo que el requisito del acto acusado se ajusta a las normas superiores.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, mediante auto proferido el 28 de marzo de 2019, decretó la medida cautelar de suspensión provisional únicamente de la expresión “exclusivamente” con base en las siguientes consideraciones: El artículo 126-1 del Estatuto Tributario establece que se consideran rentas exentas y no darán lugar a retención en la fuente i) los aportes realizados por las entidades patrocinadoras o empleadoras a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías, ii) los aportes hechos por el empleador a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias, y iii) los aportes voluntarios hechos por el trabajador, empleador o partícipe independiente a los fondos de pensiones voluntarias y obligatorias. Además, el inciso tercero del mismo artículo señala que este tratamiento tributario se pierde cuando se retiran las sumas consignadas antes del vencimiento de un término de 10 años, a menos que se destinen a la adquisición de vivienda nueva o

usada, y que, en los eventos en los que no haya financiamiento, deberá acreditarse el destino de los recursos mediante la copia de la escritura pública de compraventa. La Sentencia C-308 de 2017 señaló que la condición probatoria del artículo 126-1 del Estatuto Tributario es restrictiva y discrimina a los contribuyentes que Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048) Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA adquieren una vivienda mediante escritura pública en la que consta un título traslaticio de dominio diferente a la compraventa, como por ejemplo la permuta. Es cierto que el Concepto General Unificado 0912 del 19 de julio de 2018 señaló que el requisito del numeral 2.3. del artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016 debe interpretarse de acuerdo con lo dicho en esta sentencia. Pero dicho concepto no tiene la entidad normativa suficiente para modificar un decreto reglamentario por ser de inferior jerarquía. Entonces, si el Gobierno Nacional hubiera deseado incorporar esta interpretación en la norma reglamentaria lo pudo hacer, en especial porque la Sentencia C-308 de 2017 fue publicada antes de la expedición del acto acusado. Teniendo en cuenta que la expresión “de compraventa” fue declarada constitucional, únicamente se suspenderá la expresión “exclusivamente”, en la medida que contradice las normas jurídicas superiores, en atención a la interpretación de la Sentencia C-308 de 2017.

RECURSOS DE SÚPLICA

1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público sustentó su recurso así:

La interpretación realizada en el auto impugnado es válida. No obstante, en virtud del principio de conservación del derecho y la interpretación sistemática de las normas superiores, debe negarse la solicitud de medida cautelar porque el acto acusado únicamente reproduce el contenido del artículo 126-4 del Estatuto Tributario. De esta forma, se debe concluir que la expresión “exclusivamente” no contraría las normas superiores en la medida que la escritura pública puede tener como objeto cualquier título traslaticio de dominio del inmueble, no sólo la compraventa. En todo caso, la norma acusada fue implícitamente declarada constitucional de acuerdo con la interpretación de la Sentencia C-308 de 2017.

2. La Dian sustentó el recurso de súplica en los siguientes argumentos: El auto impugnado no tuvo en cuenta que el artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016 reglamentó el artículo 126-4 del Estatuto Tributario, que no fue examinado por la Sentencia C-308 de 2017, por lo que la regla jurisprudencial contenida en ella no es extensible al acto acusado.

Además, el decreto reglamentario se limitó a reiterar la condición prevista por la ley, de tal modo que la solicitud de medida cautelar no cumple con el requisito de la apariencia de buen derecho y no desvirtúa la presunción de legalidad, pues aún en caso de aplicarse la interpretación de la Sentencia C-308 de 2017, debe concluirse que no existió vulneración del ordenamiento jurídico superior al ser declarada constitucional la expresión “de compraventa”.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048)

Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

CONSIDERACIONES

1. La Sentencia C-308 de 2017 declaró constitucional la expresión “de compra venta” del artículo 126-1 del Estatuto Tributario en el entendido que la acreditación de la adquisición de vivienda de los aportes voluntarios retirados de los fondos de pensiones y de cesantías se puede hacer con copia de la escritura pública en la que conste cualquier título traslaticio de dominio, no sólo la compraventa1.

2. Como lo indican los recurrentes, el artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016 reglamenta el retiro de las sumas consignadas en cuentas AFC o AVC por personas naturales, hipótesis que no está regulada por el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, sino por el artículo 126-4 ibídem.

No obstante, ambas normas son idénticas, según se comprueba con la simple lectura del parágrafo tercero del artículo 126-12 y del párrafo primero del artículo 126-43 del Estatuto Tributario. Los principios de supremacía constitucional4 y de equidad tributaria5 imponen que ambas normas legales tengan la misma interpretación ajustada a la Constitución, pues de lo contrario se daría un tratamiento desigual a contribuyentes que se encuentran en circunstancias semejantes sin que exista una justificación válida para hacerlo. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-308 de 2017. M.P.: Luís Guillermo Guerrero Pérez.

2 Cfr. Estatuto Tributario. Artículo 126-1.Parágrafo 3. Creado por la Ley 49 de 1990. Artículo 9. 3 Cfr. Estatuto Tributario. Artículo 126-4. Parágrafo 1. Creado por la Ley 488 de 1998. Artículo 23. 4 Cfr. Constitución Política. Artículo 4. 5 Cfr. Constitución Política. Artículo 363.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048) Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA Por lo expuesto, la expresión “de compraventa” del artículo 126-4 del Estatuto Tributario también debe interpretarse en el mismo sentido del 126-1.

Esta misma consideración fue expuesta por el auto recurrido al concluir que la expresión “exclusivamente” contenida en el artículo 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017, es contraria a las normas superiores.

3. De otro lado, los recurrentes afirmaron el acto acusado es una reiteración del artículo 126-4 del Estatuto Tributario.

Sin embargo, esto no es cierto porque en la ley no se exige que el destino de los recursos sea acreditado con la copia de la escritura pública en la que conste como objeto “exclusivamente” una compraventa. Lo que dice la norma es que “En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se

destinaron a dicha adquisición”6. Es decir que el legislador no utilizó la expresión “exclusivamente” contenida en el decreto acusado.

4. Como consecuencia de lo anterior, se confirmará el auto impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Confirmar el auto recurrido.

2. Devolver el expediente al despacho de origen para que continúe con su trámite.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Este auto se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA BASTO 6 Cfr. Estatuto Tributario. Artículo 126-4. Ley 1819 de 2016. Artículo 16.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00042-00(24048)

Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ