CE-SECCIÓN CUARTA-11001-03-27-000-2018-00043-00(24049)

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 (24049)

Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga

FALLO

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Carga argumentativa / CARGA

ARGUMENTATIVA DEL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Suficiencia

[S]e advierte que el Ministerio Público afirmó que el demandante no cumplió con la carga argumentativa del concepto de violación, tal como lo señaló el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el escrito de oposición de la medida cautelar de suspensión provisional. Al respecto, la Sala debe aclarar que, en la demanda el actor desarrolló el concepto de la violación (…) Argumentos que de igual manera fueron expuestos en la audiencia inicial y en los alegatos de conclusión. En consecuencia, los argumentos expuestos por el demandante, son suficientes para que la Sala proceda a realizar el estudio del fondo del asunto. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO - Alcance y límites. Reiteración de jurisprudencia. El reglamento no puede ir más allá de lo dispuesto por el legislador / EXCESO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVOAlcance. Reiteración de jurisprudencia. El ejecutivo desborda los límites de su potestad reglamentaria si modifica o altera en el reglamento el contenido de la ley, de modo que no puede desfigurar la situación regulada por esta, hacerla nugatoria, ni extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política dispone que corresponde al

Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes que sean necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Como toda potestad en un Estado de Derecho, el ejercicio de la potestad reglamentaria está sujeta a límites, siendo el primero de los cuales el ámbito material de la misma ley que reglamenta. Por lo tanto, en aras de facilitar el cumplimiento de la ley, el reglamento no puede ir más allá de lo dispuesto por el legislador (…) Conforme con los parámetros fijados por la ley reglamentada, el Ejecutivo desborda los límites de su potestad reglamentaria si modifica o altera en el reglamento el contenido de la ley. Ello ocurre si las definiciones establecidas por el propio legislador se ven ampliadas por la norma reglamentaria, de tal manera que aludan a supuestos no contemplados por el legislador. Sobre este punto en particular, la Sala ha señalado que: “[…] la potestad reglamentaria tiene su primer límite en la ley que va a reglamentar, dado que es ella la que establece el marco dentro del cual se ejerce, de tal forma que no puede el Ejecutivo crear una disposición no contenida en aquélla, ni modificarla para restringir su espíritu o finalidad, pues así invadiría competencias que le corresponden al Congreso, con mayor razón tratándose de disposiciones legales de carácter tributario, en las que la Constitución Política consagra expresamente las competencias legislativas. Es evidente que el control judicial que recae sobre el reglamento debe cuidar que la

función reglamentaria no sobrepase ni invada la competencia del legislativo, en el sentido de que el reglamento no puede desfigurar la situación regulada por la ley, hacerla nugatoria, ni extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló.”

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11

DEPÓSITOS DE CONTRIBUYENTES PERSONAS NATURALES EN CUENTAS DE AHORRO PARA EL FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN AFC O SUS RENDIMIENTOS - Tratamiento tributario. No forman parte de la base de retención en la fuente del contribuyente y tienen el carácter de rentas exentas 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 (24049)

Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga FALLO en el impuesto sobre la renta y complementarios / INCENTIVO AL AHORRO DE LARGO PLAZO PARA EL FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN - Pérdida del beneficio por incumplimiento del término legal de permanencia de los aportes / RETIRO DE DEPÓSITOS DE CONTRIBUYENTES PERSONAS NATURALES DE CUENTAS DE AHORRO PARA EL FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN AFC O

SUS RENDIMIENTOS ANTES DEL CUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO LEGAL DE PERMANENCIA DE LOS APORTES – Efectos jurídicos / CUENTA DE CONTROL DE RETENCIONES CONTINGENTES POR RETIRO DE AHORROS DE CUENTAS AFC O AVC – Contenido / RETENCIÓN CONTINGENTE POR RETIRO DE AHORROS DE CUENTAS AFC O AVC – Concepto / CÁLCULO DE LA BASE GRAVABLE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE Y AJUSTES A LA CUENTA DE CONTROL POR CONCEPTO DE RETIRO DE CUENTAS DE AHORRO PARA EL FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN AFC O DE LAS CUENTAS DE AHORRO VOLUNTARIO CONTRACTUAL AVC - Incumplimiento del término legal de permanencia de los aportes o sus rendimientos / CÁLCULO DE LA BASE GRAVABLE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE Y AJUSTES A LA CUENTA DE CONTROL POR CONCEPTO DE RETIRO DE CUENTAS DE AHORRO PARA EL FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN AFC O DE LAS CUENTAS DE AHORRO VOLUNTARIO CONTRACTUAL AVC – Procedimiento / CÁLCULO DE LA BASE GRAVABLE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE Y AJUSTES A LA CUENTA DE CONTROL POR CONCEPTO DE RETIRO DE CUENTAS DE AHORRO PARA EL FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN AFC O DE LAS CUENTAS DE AHORRO VOLUNTARIO CONTRACTUAL AVC – Fórmula / UNIDADES RETIRADAS PARA EL CÁLCULO DE LA BASE GRAVABLE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE POR CONCEPTO DE RETIRO DE CUENTAS DE AHORRO PARA EL FOMENTO DE LA

CONSTRUCCIÓN AFC O DE LAS CUENTAS DE AHORRO VOLUNTARIO

CONTRACTUAL AVC - Legalidad condicionada del artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016 / UNIDADES RETIRADAS PARA EL CÁLCULO DE LA

BASE GRAVABLE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE POR CONCEPTO DE

RETIRO DE CUENTAS DE AHORRO PARA EL FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN AFC O DE LAS CUENTAS DE AHORRO VOLUNTARIO CONTRACTUAL AVC – Alcance para efectos del artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016. Los montos o sumas de dinero retirados por concepto de aportes o rendimientos sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 126-4 del Estatuto Tributario deben ser reexpresados en UVTs para efectos de la aplicación de la fórmula descrita en la norma que contempla el procedimiento para obtener la retención en la fuente / VALOR HISTÓRICO DE

SUMAS RETIRADAS POR CONCEPTO DE APORTES O RENDIMIENTOS

FINANCIEROS DE CUENTAS DE AHORRO PARA EL FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN AFC O DE LAS CUENTAS DE AHORRO VOLUNTARIO CONTRACTUAL AVC - Fórmula. Se obtiene de multiplicar las unidades retiradas, esto es, las sumas de dinero retiradas expresadas en UVTs vigente al momento del retiro, por el valor de la Unidad de Valor Tributario UVT vigente en el periodo en que se generó el rendimiento o se efectuó el aporte /

OBTENCIÓN DEL VALOR HISTÓRICO DE LAS SUMAS RETIRADAS POR

CONCEPTO DE APORTES O RENDIMIENTOS FINANCIEROS DE CUENTAS DE

AHORRO PARA EL FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN AFC O DE LAS CUENTAS DE AHORRO VOLUNTARIO CONTRACTUAL AVC – Finalidad. Dado que el aporte que se efectuó o el rendimiento financiero que se obtuvo en determinada fecha no equivale al mismo valor que se retira con posterioridad, con el valor histórico se busca actualizar el valor de la retención en la fuente 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 (24049)

Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga FALLO que se dejó de practicar en el momento en que se recibió el ingreso (aportes o rendimientos financieros) / EXCESO DE POTESTAD REGLAMENTARIA – Inexistencia. El término “unidades retiradas” del artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016 no excede la potestad reglamentaria, sino que desarrolla el artículo 126-4 del Estatuto Tributario, pues ante la pérdida del beneficio de que trata esta norma, determina el procedimiento para el cálculo de la base gravable de retención en la fuente sobre los retiros que se hagan en las cuentas AFC y AVC, antes del término temporal o para fines diferentes a las previstos en dicha norma En ejercicio de la potestad reglamentaria, el Gobierno Nacional expidió el Decreto

1625 de 2016, que en el artículo 1.2.4.1.35, estableció el procedimiento para determinar la base gravable de retención en la fuente por el retiro de los aportes o rendimientos de las cuentas AFC y AVC, cuando no se haya cumplido el tiempo de permanencia previsto en el artículo 126-4 del Estatuto Tributario.(…) Se observa que el artículo 126-4 del Estatuto Tributario (norma que se alega como violada) establece que las sumas que depositen los contribuyentes personas naturales en las cuentas AFC o sus rendimientos no formarán parte de la base de retención en la fuente del contribuyente y tendrán el carácter de rentas exentas del impuesto de renta y complementarios. Sin embargo, la norma también consagra que si estos recursos son retirados antes de un período de permanencia de 5 o 10 años, según corresponda, para cualquier otro propósito diferente a la adquisición de vivienda, implica que el trabajador pierda el beneficio y se efectúen por parte de la entidad financiera, las retenciones inicialmente no realizadas en el año que se percibió el ingreso y se hizo el aporte. Por lo anterior, los establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia, las organizaciones de economía solidaria vigiladas por la Superintendencia Financiera o la Superintendencia de Economía Solidaria; que realicen préstamos hipotecarios y estén legalmente autorizados para ofrecer cuentas de ahorro para el fomento de la construcción AFC o cuentas de ahorro voluntario contractual AVC, deberán llevar para cada una de estas cuentas, una cuenta en pesos de control denominada “Retenciones contingentes por

retiro de ahorros de cuentas AFC o AVC”, en donde se registrará el valor no retenido inicialmente al monto de los depósitos cuya permanencia en la cuenta sea inferior a 10 años o 5 años, el cual se retendrá al momento de su retiro cuando no se verifiquen las condiciones para que los aportes mantengan el beneficio (artículo 1.2.4.1.12 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016). La retención en la fuente es la que debe practicar la entidad en la que se tiene la cuenta AFC o AVC, o los aportes voluntarios a pensión considerados renta exenta, cuando se retiren los aportes realizados sin que hubieren cumplido el término mínimo de permanencia o no se verifiquen las condiciones para que dichos aportes mantengan el beneficio. La retención contingente corresponde a lo no retenido inicialmente al monto de los depósitos. Por su parte, la norma reglamentaria acusada alude directamente al procedimiento para el cálculo de la base de retención en la fuente y los ajustes a la cuenta de control por concepto de retiros de aportes hechos a cuentas AFC o AVC de que trata el artículo 2 de la Ley 1114 de 2006 o sus rendimientos, cuando el contribuyente no cumple con el término de permanencia que prevé el artículo 126-4 del Estatuto Tributario (…) Si bien es cierto que en el Concepto Unificado 912 de 19 de julio de 2018, la DIAN señaló que el término de “unidades retiradas” en el contexto del artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016, corresponde a montos aportados

(sumas de dinero), la Sala considera que debe entenderse que dichos montos deben ser reexpresados en UVTs para efectos de la aplicación de la fórmula descrita en la 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 (24049)

Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga FALLO norma que contempla el procedimiento para obtener la retención en la fuente. Ello, por cuanto el artículo 868 del Estatuto Tributario dispone que “todas las cifras y valores absolutos aplicables a impuestos, sanciones y en general a los asuntos previstos en las disposiciones tributarias se expresarán en UVT”. (…) Al realizar un análisis de la norma acusada, la Sala encuentra que la referencia gramatical “unidades retiradas” no implica la adición de requisitos para efectos de determinar la retención en la fuente. Por el contrario, dicha previsión en armonía con lo dispuesto en el artículo 126-4 del Estatuto Tributario hace referencia a los rendimientos y a los aportes en dinero retirados sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 126-4 del Estatuto Tributario, es decir, a las sumas de dinero retiradas expresadas en UVTs. Lo anterior, porque las sumas retiradas por concepto de

aportes o rendimientos financieros, según el caso, deben ser reexpresadas en UVTs con la finalidad de establecer el valor histórico, que según la norma, se obtiene de multiplicar las unidades retiradas, esto es, las sumas de dinero retiradas expresadas en UVTs vigente al momento del retiro, por el valor de la Unidad de Valor TributarioUVT vigente en el periodo en que se generó el rendimiento o se efectuó el aporte. Este resultado se aplica al resto de la fórmula que dispone el decreto reglamentario y así se halla la retención en la fuente que deben practicar las entidades financieras. Esta cálculo para obtener el valor histórico se realiza debido a que el aporte que se efectuó o el rendimiento financiero que se obtuvo en determinada fecha no equivale al mismo valor que se retira con posterioridad, dado que las sumas se desvalorizan con el paso de los años, razón por la cual, se busca actualizar el valor de la retención en la fuente que fue dejada de practicar en el momento en que se recibió el ingreso (aportes o rendimientos financieros). De manera que al fijar el término “unidades retiradas”, el decreto no desborda los límites de la potestad reglamentaria del Gobierno, sino que desarrolla lo dispuesto en el artículo 126-4 del Estatuto Tributario, pues ante la pérdida del beneficio de que trata esta norma, determina el procedimiento para el cálculo de la base gravable de retención en la fuente sobre los retiros que se hagan en las cuentas AFC y AVC, antes del término temporal o para fines diferentes a las previstos en la norma presuntamente infringida. No obstante lo

anterior, la Sala considera pertinente que ante posibles confusiones, se hace necesario precisar que en ese sentido la expresión “unidades retiradas” prevista en la norma acusada debe entenderse como sumas de dinero expresadas en Unidades de Valor Tributario - UVTs. En consecuencia, se declarará la legalidad condicionada del artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria”, adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017, en el entendido que la expresión “unidades retiradas” prevista en la norma acusada se refiere a sumas de dinero expresadas en Unidades de Valor Tributario - UVTs.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 126-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 126-4 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 868 / LEY 1114 DE 2006 - ARTÍCULO 2 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 15 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 1625 DE 2016 ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA DURT - ARTÍCULO 1.2.4.1.12 / DECRETO 1625 DE 2016

ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA DURT - ARTÍCULO 1.2.4.1.36 NUMERAL 2 / DECRETO 2250 DE 2017 - ARTÍCULO 10 / CONCEPTO

UNIFICADO DIAN 912 DE 19 DE JULIO DE 2018

CONDENA EN COSTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Improcedencia.

No hay lugar a imponerlas porque se ventila un interés público 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 (24049)

Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga

FALLO

[E]n atención a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no procede la condena en costas, por cuanto en el presente asunto se debate una pretensión de nulidad general, la cual lleva inmersa un interés público.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1625 DE 2016 ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA DURT (11 de octubre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - ARTÍCULO 1.2.4.1.35 (PARCIAL) (No anulado / Legalidad condicionada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00043-00(24049)

Actor: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO FALLO La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por JUAN RAFAEL BRAVO ARTEGA contra unos apartes del artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria”, adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 20171.

DEMANDA En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA, el actor pidió que se declarara la nulidad de unos apartes del artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria”, adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017. La norma demandada dispone lo siguiente: 1 Por el cual se adicionan, modifican y sustituyen artículos a los Capítulos 10, 11, 12, 19, 20, 21 y 22 del Título 1 y Capítulos 1 y 7 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar la Parte I de la Ley 1819 de 2016. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 (24049)

Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga FALLO “Artículo 1.2.4.1.35. Cálculo de la base de retención en la fuente y ajustes a la cuenta de control por concepto de retiro de cuentas AFC-AVC.

Cuando se retiren las sumas consignadas en cuentas de "Ahorro para el Fomento de la Construcción (AFC) o las "Cuentas de Ahorro Voluntario Contractual (AVC)" de que trata el artículo 2 de la Ley 1114 de 2006, en un término de permanencia inferior a diez (10) años o cinco (5) años según lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 126-4 del Estatuto Tributario, o sus rendimientos, con fines distintos a eventos de que trata el numeral 2 del artículo 1.2.4.1.36 del presente decreto, se les practicará la retención en la fuente contingente sobre la suma retirada y se realizarán los ajustes a la cuenta de control, atendiendo el siguiente procedimiento: Para el retiro de rendimientos financieros el valor de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementario será el resultado de aplicar la tarifa vigente para rendimientos financieros, a la diferencia obtenida entre el valor del retiro y el monto resultante de multiplicar las unidades retiradas por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día al cual se está

imputando el retiro (valor histórico). Para el retiro de las sumas depositadas el valor de la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta será el resultado de multiplicar el saldo de la cuenta "Retenciones Contingentes por Retiros de Saldos", por la proporción que exista entre el monto del retiro a pesos históricos y el saldo de la cuenta individual antes del retiro de las sumas depositadas a pesos históricos, que no fueron objeto de retención en la fuente y dieron origen al saldo de la cuenta "Retenciones Contingentes por Retiros de Saldos". Para este efecto, el monto del retiro en pesos históricos se calculará aplicando a las unidades retiradas el valor de la unidad vigente para las operaciones del día al cual se está imputando el retiro”. La cuenta de control "Retenciones Contingentes por Retiro de Saldos" se disminuirá en el valor que resulte de aplicar el procedimiento previsto en el inciso anterior. PARÁGRAFO. La retención de que trata el parágrafo 2 del artículo 126-4 del Estatuto Tributario será aplicable en el evento allí establecido. Los retiros de aportes voluntarios o sus rendimientos, de los seguros privados de pensiones o de los fondos de pensiones voluntarias, o el pago de pensiones con cargo a tales aportes, constituyen renta gravable para el partícipe, afiliado o asegurado, según el caso, y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora siempre que tengan su origen en aportes provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente”.

(Destacado fuera del texto original) Normas violadas La parte demandante invocó como normas violadas el inciso 11 del artículo 189 de la Constitución Política, 12 de la Ley 153 de 1887 y los incisos 1º al 5º del artículo 1264 del Estatuto Tributario. Concepto de la violación Como concepto de la violación, el demandante expuso en síntesis lo siguiente2: 2 Folios 4 a 9 c. p. y CD de la audiencia inicial - Minuto 10:51 al 14:30 y del minuto 22:39 al 24:43. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 (24049)

Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga FALLO La naturaleza propia de los decretos reglamentarios va encaminada al cumplimiento de la ley, tal como lo dispone la Constitución Política. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado3 y la Corte Constitucional4, el objeto de la potestad reglamentaria es darle claridad a la norma o posibilidades de aplicación, por tal razón, los reglamentos no pueden añadir o modificar el contenido de la ley, ni introducir preceptos que no se desprendan de las disposiciones legales o reglas que

impongan obligaciones mas allá del contenido de la ley. En este caso, el artículo 1.2.4.1.35 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016, adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017, hace mención a elementos que son inexistentes en la ley y en la práctica del sistema bancario, pues para el cálculo de la retención en la fuente por concepto del retiro de los aportes o rendimientos de la cuentas AFC o AVC, antes del término señalado en el ley o para un destino diferente a la adquisición de vivienda, utiliza la expresión “retiro de unidades”, siendo que el artículo 126-4 del E.T. establece es el “retiro de dinero”. En consecuencia, el decreto reglamentario acusado en vez de buscar el cumplimiento eficaz de la ley, lo que hace es enredar la aplicación de la misma con la formulación de términos que no existen en la ley ni en la práctica, específicamente, al establecer que los retiros se miden en función de unidades. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos5: La norma cuestionada se atiene a lo previsto en el artículo 126-4 del Estatuto Tributario, en la medida en que reglamentó lo concerniente al cálculo de la retención en la fuente por el retiro de los depósitos o rendimientos financieros en las cuentas AFC o AVC, cuando no se cumplen los requisitos previstos en la ley. La potestad reglamentaria no se concibe de manera restringida, si bien no es

absoluta, su función primordial es la de afinar el contenido general y abstracto de la ley, de manera que a través de la misma, se desarrolle no solo lo que hay expreso, sino lo que hay implícito en ella, para encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real. La utilización del término “las unidades” no cambia el fondo de la norma, es simplemente una palabra que se utiliza para explicar de una forma clara y precisa el procedimiento que se utiliza para calcular la base de retención en la fuente y los ajustes a la cuenta de control por los retiros de cuentas AFC y AVC que no cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 126-4 del Estatuto Tributario. La expresión “unidades” se refiere a un valor de dinero y al aplicar la fórmula prevista en el decreto reglamentario para el cálculo de la retención en la fuente, se hace una conversión de pesos a unidades de valor tributario, teniendo en cuenta que las UVT s cambian año a año su valor. 3 Sentencias 15 de julio de 1994, exp. 5393 y del 28 de febrero de 2013, exp. 1973-10. 4 Sentencias C-302 de 1999 y C-1005 de 2008. 5 Folios 30 a 35 c. p. – CD de la audiencia inicial - Minuto 14:44 al 18:19 y del minuto 25:17 al 26:41. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a

través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 (24049)

Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga FALLO Los apartes de la disposición cuestionados, deben entenderse cuando se refieren a la determinación de la base de retención, como la diferencia obtenida entre el valor del retiro y el monto resultante de multiplicar las unidades retiradas por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día al cual se está imputando el retiro, pues resulta claro que hacen referencia a las sumas aportadas y rendimientos generados que se retiran sin el cumplimiento de los correspondientes requisitos.

En consecuencia, la norma reglamentaria en ningún momento incorpora o adiciona lo contemplado en la ley, por el contrario, es una herramienta que permite la ejecución de la ley misma. La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, en calidad de coadyuvante, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, bajo los argumentos que se resumen a continuación6: Los incisos 2º y 3º el artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017, reglamentan situaciones que el artículo 126-4 del E.T. no podía detallar, específicamente, la base de retención en la fuente contingente por los retiros de los depósitos y rendimientos financieros de las cuentas AFC y AVC, cuando no se cumple con los requisitos para el beneficio tributario previsto en la ley. El incentivo del artículo 126-4 del Estatuto Tributario del ahorro a largo plazo del

fomento a la construcción, permite que tenga la calidad de renta exenta, siempre y cuando cumpla unos requisitos como destinación a vivienda y permanencia de los recursos en esa cuenta. Sin embargo, cuando se retiran estos recursos sin el cumplimiento de dichos requisitos, se tiene que establecer la base gravable de la retención en la fuente, que debe aplicarse a los retiros y los rendimientos financieros. En ese sentido el decreto reglamentario estableció el procedimiento para establecer la base gravable de la retención, teniendo en cuenta que a partir de la Ley 1111 de 2006 todos esos valores que se expresan en cantidades de dinero o valores absolutos hay que reexpresarlos en unidades de valor tributario. Por lo tanto, no hay exceso de la potestad reglamentaria, toda vez que el vocablo de “unidades” del decreto reglamentario, se utiliza para decir que debe realizarse la conversión a unidades de valor tributario, pues para el cálculo de la base de retención en la fuente, las entidades deberán llevar un control de los retiros teniendo en cuenta el valor histórico a la fecha del retiro mismo y realizar una conversión de las cantidades de dinero a UVTs. AUDIENCIA INICIAL El 8 de mayo de 2019, se llevó a cabo la audiencia de fijación del litigio7. Conforme con los hechos de la demanda, los cargos de nulidad planteados por la parte demandante y los argumentos de la contestación de la demanda, en dicha audiencia se precisó que la Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: 6 Folios 40 a 43 c. de medidas cautelares - CD de la audiencia inicial - Minuto 18:27 al 21:09 y del minuto 26:50 al

30:19. 7 Folios 51 a 56 c.p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 (24049)

Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga FALLO Si la expresión de “unidades retiradas” contenida en el artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017, excede o no los presupuestos establecidos en el artículo 126-4 del Estatuto Tributario, para determinar la base gravable de retención en la fuente por el retiro de los aportes o rendimientos de las cuentas AFC y AVC, cuando no se haya cumplido el tiempo de permanencia previsto en la ley.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo expuesto en la demanda8. La demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación y concluyó que el artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016,