CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00043-00(24049)A-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 [24049]

Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Improcedencia De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) – ARTÍCULO 161

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1625 DE 2016 (11 de octubre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 1.2.4.1.35 (PARCIAL) ADICIONADO POR EL DECRETO 2250 DE 2017 (29 de

diciembre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00043-00(24049)

Actor: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO

AUDIENCIA INICIAL

En Bogotá D.C., a los ocho (8) días del mes de mayo de dos mil diecinueve

(2019), siendo las 9:07 a.m., este Despacho se constituye en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA dentro del proceso instaurado por Juan Rafael Bravo Arteaga contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la que se debate la legalidad de unos apartes del artículo 1.2.4.1.35 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria”, adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 20171.

1. ASISTENTES 1 Por el cual se adicionan, modifican y sustituyen artículos a los Capítulos 10, 11, 12, 19, 20, 21 y 22 del Título 1 y Capítulos 1 y 7 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar la Parte I de la Ley 1819 de 2016.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 [24049] Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen: DEMANDANTE: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 24.288 de Bogotá, Tarjeta Profesional 4.953 del CSJ, quien concurre a esta audiencia en nombre propio.

DEMANDADA:

LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Apoderado

MAURICIO ALBERTO ROBAYO LEÓN, identificado con cédula de ciudadanía número 1.018.408.415 de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional No. 244.084 del C. S. de la J., quien tiene personería debidamente reconocida2. TERCERO VINCULADO (COADYUVANTE PARTE DEMANDADA): DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -. Apoderada MIRYAM ROJAS CORREDOR, identificada con cédula de ciudadanía 39.755.419 de Bogotá y portadora de la Tarjeta Profesional No. 145.713 del C. S. de la J., a quien se le reconoce personería para intervenir en la audiencia.

MINISTERIO PÚBLICO: Representado por el Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación, doctor MAURICIO MOLANO CURREA, identificado con cédula de ciudadanía nro. 19.471.690 de Bogotá.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia.

En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es sanear el proceso, decidir las excepciones previas propuestas y fijar el litigio.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse. Ello, porque en este caso, el medio de control procedente es

el de nulidad, la competencia recae en el Consejo de Estado por tratarse de un proceso en única instancia en el que se debate la legalidad de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que es el Decreto Reglamentario 1625 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria”, por lo que el procedimiento seguido es el adecuado. Además, las actuaciones surtidas en el proceso fueron notificadas en debida forma a las partes. La decisión se notifica en estrados y se le concede la palabra a las partes. 2 Folio 49 del cuaderno de suspensión provisional.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 [24049]

Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

3. EXCEPCIONES PREVIAS El Despacho advierte que la parte demandada y la coadyuvante no propusieron excepciones que deban ser resueltas en esta oportunidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 180 numeral 6 del CPACA. Tampoco se advierte que deba declararse probada alguna excepción previa.

Esta decisión se notifica en estrados. Se concede la palabra a las partes. Las partes están conformes con el pronunciamiento. El agente del Ministerio Público no manifiesta objeción.

4. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

5. FIJACIÓN DEL LITIGIO 5.1. Acto demandado

El demandante pidió la nulidad de las expresiones “a la diferencia obtenida entre el valor del retiro y el monto resultante de multiplicar las unidades retiradas por el valor de la unidad vigente para las operaciones el día al cual se está imputando el retiro (valor histórico)” y “Para este efecto, el monto del retiro en pesos históricos se calculará aplicando a las unidades retiradas el valor de la unidad vigente para las operaciones del día al cual se está imputando el valor del retiro” del artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017. La parte demandante invocó como normas violadas el inciso 11 del artículo 189 de la Constitución Política, 12 de la Ley 153 de 1887 y los incisos 1º al 5º del artículo 126-4 del Estatuto Tributario. El texto de la norma atacada es el siguiente (se subraya el aparte demandado): “Artículo 1.2.4.1.35. Cálculo de la base de retención en la fuente y ajustes a la cuenta de control por concepto de retiro de cuentas

AFC-AVC.

Cuando se retiren las sumas consignadas en cuentas de "Ahorro para el Fomento de la Construcción (AFC) o las "Cuentas de Ahorro Voluntario Contractual (AVC)" de que trata el artículo 2 de la Ley 1114 de 2006, en un término de permanencia inferior a diez (10) años o cinco (5) años según lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 126-4 del Estatuto Tributario, o sus rendimientos, con fines distintos a eventos de que trata el numeral 2 del artículo 1.2.4.1.36 del presente decreto, se

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 [24049] Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA les practicará la retención en la fuente contingente sobre la suma retirada y se realizarán los ajustes a la cuenta de control, atendiendo el siguiente procedimiento: Para el retiro de rendimientos financieros el valor de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementario será el resultado de aplicar la tarifa vigente para rendimientos financieros, a la diferencia obtenida entre el valor del retiro y el monto resultante de multiplicar las unidades retiradas por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día al cual se está imputando el retiro

(valor histórico). Para el retiro de las sumas depositadas el valor de la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta será el resultado de multiplicar el saldo de la cuenta "Retenciones Contingentes por Retiros de Saldos", por la proporción que exista entre el monto del retiro a pesos históricos y el saldo de la cuenta individual antes del retiro de las sumas depositadas a pesos históricos, que no fueron objeto de retención en la fuente y dieron origen al saldo de la cuenta "Retenciones Contingentes por Retiros de Saldos". Para este efecto, el monto del retiro en pesos históricos se calculará aplicando a las unidades retiradas el valor de la unidad vigente para las operaciones del día al cual se está imputando el retiro”. La cuenta de control "Retenciones Contingentes por Retiro de Saldos" se disminuirá en el valor que resulte de aplicar el procedimiento previsto en el inciso anterior.

PARÁGRAFO. La retención de que trata el parágrafo 2 del artículo 1264 del Estatuto Tributario será aplicable en el evento allí establecido. Los retiros de aportes voluntarios o sus rendimientos, de los seguros privados de pensiones o de los fondos de pensiones voluntarias, o el pago de pensiones con cargo a tales aportes, constituyen renta gravable para el partícipe, afiliado o asegurado, según el caso, y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora siempre que tengan su origen en aportes provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente”. 5.2. Fijación del litigio Con el objeto de fijar el litigio, se concede el uso de la palabra a las partes para que expongan los argumentos de la demanda, la contestación de la demanda y el escrito de la DIAN, en calidad de coadyuvante. Parte demandante. (Min. 10:51 al 14:30 y del min. 22:39 al 24:43 del CD de la audiencia) Parte demandada. (Min. 14:44 al 18:19 y del min. 25:17 al 26:41 del CD de la audiencia) Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 [24049]

Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Coadyuvante – DIAN. (Min. 18:27 al 21:09 y del min. 26:50 al 30:19 del CD de la audiencia) De acuerdo con la demanda, la contestación de la parte demandada y la

intervención de la coadyuvante, debe definirse lo siguiente: Si la expresión de “unidades retiradas” contenida en el artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017, excede o no los presupuestos establecidos en el artículo 126-4 del Estatuto Tributario, para determinar la base gravable de retención en la fuente por el retiro de los aportes o rendimientos de las cuentas AFC, cuando no se haya cumplido el tiempo de permanencia previsto en la ley. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: Las partes demandante y demandada y la coadyuvante manifiestan que están conformes con la fijación del litigio. El Ministerio Público solicita que en la sentencia se aclare si la expresión “unidades” contenida en la norma demandada, se refiere a pesos o UVT`s.

6. MEDIDAS CAUTELARES Mediante auto de 1º de marzo de 2019, se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los apartes demandados.

En dicha providencia se precisó que “a primera vista no es posible asegurar en forma categórica que la norma demandada excede los límites de la potestad reglamentaria, pues es necesario hacer un examen del artículo 126-4 del Estatuto Tributario y sus normas reglamentarias [artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017], con el fin de determinar si se presenta o no la violación de la potestad reglamentaria alegada

por el demandante. Por lo anterior, en la sentencia se hará el correspondiente estudio de fondo […]”. Decisión que se encuentra ejecutoriada.

7. DECRETO DE PRUEBAS Con el valor que corresponda, el Despacho tiene como pruebas los documentos allegados por las partes en la demanda, en la contestación de la demanda y en el escrito de la DIAN, en calidad de coadyuvante.

Teniendo en cuenta que este asunto es de puro derecho no es necesario realizar la audiencia de pruebas. Esta decisión se notifica en estrados. Las partes, la coadyuvante y el agente del Ministerio Público están de acuerdo.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Radicado: 11001-03-27-000-2018-00043-00 [24049] Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA Teniendo en cuenta la imposibilidad de constituir Sala de Decisión en esta oportunidad, se procede de acuerdo con el artículo 181 [último inciso] del CPACA, y se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.

Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión, se ordena a la Secretaría que pase el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 181 [último inciso] del CPACA. La anterior providencia se notifica por estrados y esta audiencia se da por terminada a las 9:45 a.m. del 8 de mayo de 2019, siendo grabada en audio y video. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman,

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Parte Demandante

MAURICIO ALBERTO ROBAYO LEÓN

Apoderado Ministerio de Hacienda y Crédito Público

MIRYAM ROJAS CORREDOR

Apoderada DIAN (Coadyuvante)

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público