CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00045-00(24069)C-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00045-00 [24069] y 11001-03-27-000-2018-00044-00 [24068] (Acumulados)

Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / EXCEPCIONES PREVIAS – No interposición En el presente asunto no hay lugar a resolver excepciones previas, toda vez que no fueron formuladas por las entidades demandadas.

CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance. No constituye requisito de procedibilidad en el sub examine De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 y el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general a través del medio de control de nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161

NORMA DEMANDADA: NORMA DEMANDADA: DECRETO 1625 DE 2016

ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA (11 de octubre)

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 1.2.4.1.33

(PARCIAL) / DECRETO 1625 DE 2016 ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA

TRIBUTARIA (11 de octubre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

– ARTÍCULO 1.2.4.1.36 (PARCIAL) / DECRETO REGLAMENTARIO 2250 DE 2017 (29 de diciembre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO –

ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00045-00(24069)

Actor: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO

AUDIENCIA INICIAL

(Acumulado) 11001-03-27-000-2018-00044-00(24068) En Bogotá D.C., a los nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil diecinueve (2019), siendo las 9:37 a.m., se constituye el Despacho en audiencia pública para Radicado: 11001-03-27-000-2018-00045-00 [24069] y 11001-03-27-000-2018-00044-00 [24068] (Acumulados) Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dentro del proceso de la referencia. ASISTENTES Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen: DEMANDANTE: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA, identificado con cédula de

ciudadanía nro. 24.288 de Bogotá.

DEMANDADA: La NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, representada por su apoderado doctor por MAURICIO ALBERTO ROBAYO LEÓN, identificado con cédula de ciudadanía nro. 1.018.408.415 de Bogotá, y T.P. 244.084 del C. S. de la J., quien adjunta poder para actuar en los dos procesos, razón por la cual se le reconoce personería para actuar.

Como tercero interviniente, participa la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, representada por su apoderada MYRIAM ROJAS CORREDOR, identificada con cédula de ciudadanía nro. 39.755.419 y T.P. 145.713 del CSJ, a quien se le reconoció personería en auto del 22 de noviembre de 2018 para actuar en representación de la DIAN1.

MINISTERIO PÚBLICO: Asiste el Procurador Sexto Delegado ante esta

Corporación, doctor ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en la diligencia, sin excusa. EXCUSAS Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia. En este estado de la diligencia, el magistrado ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es sanear el proceso, definir y resolver las excepciones previas, al igual que fijar el litigio. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo, se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse. Además, las actuaciones surtidas en el proceso fueron notificadas en debida forma a las partes. La decisión se notifica en estrados y se le concede la palabra a las partes. 1 Ídem.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00045-00 [24069] y 11001-03-27-000-2018-00044-00 [24068] (Acumulados) Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga Las partes expresan su conformidad y el agente del Ministerio Público indica que no tiene ninguna objeción.

EXCEPCIONES PREVIAS En el presente asunto no hay lugar a resolver excepciones previas, toda vez que no fueron formuladas por las entidades demandadas. Esta decisión se notifica en estrados. Se concede la palabra a las partes. Las partes están conformes con el pronunciamiento. El agente del Ministerio Público no manifiesta objeción. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 y el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general a través del medio de control de nulidad. FIJACIÓN DEL LITIGIO Juan Rafael Bravo Arteaga, actuando en nombre propio, promovió el medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra algunos

apartes de los artículos 1.2.4.1.33 y 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 2016, incorporados al mismo por el artículo 10 del Decreto 2250 de 2017, cuyo texto se transcribe a continuación (se subrayan los apartes demandados): “Artículo 1.2.4.1.33. Retiro de aportes voluntarios que no se sometieron a retención en la fuente y retiro de rendimientos. Los retiros de aportes voluntarios o sus rendimientos, de los seguros privados de pensiones o de los fondos de pensiones voluntarias, o el pago de pensiones con cargo a tales aportes, constituyen renta gravable para el partícipe, afiliado o asegurado, según el caso, y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora siempre que tengan su origen en aportes provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente. Se exceptúan de la regla prevista en el inciso anterior, los retiros de aportes voluntarios y/o de los rendimientos financieros, de los que habla el presente artículo, que cumplan las siguientes condiciones: (…)

3. Los retiros de aportes voluntarios en fondos de pensiones voluntarias o de los seguros privados de pensiones antes de que transcurran diez (10) años o cinco (5) años según lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, contados a partir de la fecha de su consignación, tampoco son sujetos de imposición ni de retención en la fuente para el trabajador o partícipe independiente, siempre y

cuando, se destinen a la adquisición de vivienda financiada o no por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: Radicado: 11001-03-27-000-2018-00045-00 [24069] y 11001-03-27-000-2018-00044-00 [24068] (Acumulados)

Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga (…) 3.2. Que el aportante al fondo de pensiones voluntarias o de los seguros privados de pensiones aparezca como adquirente del inmueble en la correspondiente escritura pública de adquisición de vivienda. 3.3. Que el objeto de la escritura pública sea exclusivamente la adquisición de vivienda, nueva o usada. 3.4. Que en la cláusula de la escritura pública de adquisición de vivienda relativa al precio y forma de pago se estipule expresamente que el precio se pagará total o parcialmente con cargo a los aportes del fondo de pensiones voluntarias o de los seguros privados de pensiones. (…) PARÁGRAFO . En todo caso, en los contratos de leasing habitacional se deberá ejercer la opción de compra; de lo contrario, los retiros para el pago de los cánones no tendrán el carácter de renta exenta y el contribuyente deberá declararlos como ingreso gravable en el año en que debiendo ejercer la opción de compra, ésta no se hace efectiva”. “Artículo 1.2.4.1.36. Retiro de sumas depositadas en cuentas AFC o AVC que no

se sometieron a retención en la fuente y retiro de rendimientos. Los retiros de las sumas consignadas en cuentas de "Ahorro para el Fomento de la Construcción –AFC o las "Cuentas de Ahorro Voluntario Contractual -AVC" de que trata el artículo 2 de la Ley 1114 de 2006 y sus rendimientos, constituye renta gravable para el contribuyente persona natural y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva entidad, siempre que tengan su origen en aportes provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente. Se exceptúan de la regla prevista en el inciso anterior, los retiros de dichas sumas y/o sus rendimientos financieros, de los que habla el presente artículo, que cumplan las siguientes condiciones: (…) 2.Los retiros de las sumas depositadas antes de que transcurran diez (10) años o cinco (5) años según lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 126-4 del Estatuto Tributario, contados a partir de la fecha de su consignación, tampoco son sujetos de imposición ni de retención en la fuente, siempre y cuando se destinen a la adquisición de vivienda del trabajador, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: (…) 2.2. Que el depositario aparezca como adquirente del inmueble en la correspondiente escritura pública de adquisición de vivienda. 2.3. Que el objeto de la escritura pública sea exclusivamente la compraventa de

vivienda, nueva o usada. 2.4. Que en la cláusula de la escritura pública de adquisición de vivienda relativa al precio y forma de pago se estipule expresamente que el precio se pagará total o parcialmente con cargo a las sumas depositadas en cuentas AFC o AVC. (…)” El demandante invocó como normas violadas en este caso el artículo 126-1 inciso 5°, y el artículo 126-4 inciso 2° parágrafo 1° del Estatuto Tributario.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00045-00 [24069] y 11001-03-27-000-2018-00044-00 [24068] (Acumulados) Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre el objeto

del debate: Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga expuso los fundamentos de los conceptos de violación de la norma demandada (Min. 12:32 al min. 13:54 del CD de la audiencia).

Demandadas: El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expuso los argumentos de oposición frente a los cargos de la demanda (Min. 14:17 al min. 16:47 del CD de la audiencia).

El apoderado de la DIAN señaló los fundamentos de su defensa de la legalidad de la norma demandada (Min 16:54 al min. 18:00 del CD de la audiencia). Una vez oídas las partes, y examinadas las demandas y las contestaciones de las demandas, el magistrado ponente considera que la Sala deberá decidir los siguientes problemas jurídicos:

(i) Si el Gobierno nacional excedió los límites de la potestad reglamentaria, al exigir la suscripción de una escritura pública en todos los casos de adquisición de vivienda, como condición para acceder a la exención del impuesto de renta y complementarios y de retención en la fuente por el mismo concepto de que tratan los artículos 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario. (ii) Si hay igualmente una extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al exigir que en todos los casos se ejerza la opción de compra, como condición para la aplicación del beneficio tributario de que trata el artículo 126-1 inciso 5° del Estatuto Tributario para la adquisición de vivienda mediante leasing habitacional. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga afirma estar de acuerdo con la fijación del litigio.

Demandadas: El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público afirma estar de acuerdo con la fijación del litigio.

El apoderado de la DIAN afirma que también está de acuerdo con la fijación del litigio.

Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público manifiesta que también está de acuerdo con la fijación del litigio Radicado: 11001-03-27-000-2018-00045-00 [24069] y 11001-03-27-000-2018-00044-00 [24068] (Acumulados)

Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga

MEDIDAS CAUTELARES

El Despacho recuerda que por auto del 22 de noviembre de 2018, este Despacho negó la solicitud de suspensión provisional de los apartes demandados de los artículos 1.2.4.1.33. y 1.2.4.1.36 del Decreto 1625 de 20162. Igualmente, mediante auto del 12 de febrero de 2019, se negó la suspensión provisional del parágrafo del artículo 1.2.4.1.33 del Decreto 1625 de 20163. Por tanto, se tiene que ya fueron resueltas las medidas cautelares, por lo que no hay lugar a pronunciarse nuevamente sobre las mismas. Esta decisión se notifica en estrados. DECRETO DE PRUEBAS Con el valor que corresponda, el Despacho tiene como pruebas los documentos allegados por las partes en la demanda y en las contestaciones de la demanda. En tanto no fueron solicitadas más pruebas por las partes, y el presente asunto versa sobre una cuestión de puro derecho, estima el Despacho que no hay lugar a solicitar pruebas adicionales. Esta decisión se notifica en estrados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN De acuerdo con el artículo 181 (último inciso) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso. Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión, se ordena a la Secretaría que pase el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 181 (último inciso) del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La anterior providencia se notifica en estrados y se da por terminada esta audiencia a las 10:00 a.m del 9 de diciembre de 2019. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman 2 Folio 55 del cuaderno de suspensión provisional, exp. 24069. 3 Folio 44 vto. del cuaderno de suspensión provisional, exp. 24068.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00045-00 [24069] y 11001-03-27-000-2018-00044-00 [24068] (Acumulados)

Demandante: Juan Rafael Bravo Arteaga

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Demandante

MAURICIO ALBERTO ROBAYO LEÓN

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

MYRIAM ROJAS CORREDOR

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Ministerio Público