CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00046-00(24099)-2019

FUNCIÓN PÚBLICA Y ADMINISTRATIVA - Decisiones. Se adoptan a través de actos administrativos / ACTOS ADMINISTRATIVOS – Clases. Acto administrativo normativo (reglamento) o acto de contenido general, impersonal y abstracto y acto administrativo de contenido particular y concreto / ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO – Alcance. Es fuente secundaria del derecho administrativo, porque, al igual que la ley, de modo general, manda, prohíbe, permite y sanciona [D]ebe explicarse que la Administración, en ejercicio de la función pública, adopta decisiones, mediante actos administrativos, que pueden clasificarse en dos grandes grupos: (i) el acto normativo (reglamento) o acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto y (ii) el acto administrativo de contenido particular y concreto. En lo que compete a este asunto, el acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto “es fuente secundaria del derecho administrativo”, porque, igual que la ley, de modo general, manda, prohíbe, permite y sanciona. En esta clase de actos administrativos están los denominados “conceptos” y “oficios”, que emite la Administración en respuesta a las consultas formuladas por los administrados en ejercicio del derecho de petición. Pero, debe aclararse que no todos los actos que emite la Administración para orientar a los asociados contienen una manifestación de la voluntad capaz de producir efectos jurídicos de carácter general y abstracto que creen, modifiquen o extingan una situación de derecho. Valga resaltar que son susceptibles de control solo aquellos conceptos y oficios dictados como respuesta de una petición siempre que tengan

la naturaleza de definitivos, de manera que se asimilan a un acto administrativo o reglamento, en el entendido de que adquieren fuerza normativa y son aplicados por la administración y en ellos se apoyan los ciudadanos. Así ocurren en materia tributaria, con los conceptos expedidos por la DIAN y la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, en respuesta a consultas sobre la interpretación general de normas tributarias. En resumen, se consideran actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, pasibles de control ante la jurisdicción, aquellos que contienen una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos de tal naturaleza, obligatorios y vinculantes. (…) De la lectura de los apartes demandados y en general del contenido de los Oficios JDS 28528 de 14 de diciembre de 2015, Q16-584 de 10 de febrero de 2016, JDS-14696 de 12 de julio de 2016, Q-16-8684 de 10 de agosto de 2016, Q16-1712 sin fecha, Q16-1712 de 10 de octubre de 2016 y JDS-01933 de 31 de enero de 2017, se observa que lo que pretende la Secretaría de la Junta Directiva del Banco de la República es alertar a los ciudadanos sobre los posibles riesgos del uso del bitcoin y precisa que en Colombia no es reconocida como una moneda de intercambio, entre otras apreciaciones. Para el despacho los oficios acusados no pueden considerarse como verdaderos actos administrativos de contenido general, impersonal y abstracto susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo, pues de su contenido no se extrae una manifestación de la administración en la que se ordene, prohíba, permita o sancionen las operaciones realizadas con monedas virtuales (bitcoin). No es posible advertir que los citados oficios produzcan efectos jurídicos obligatorios y vinculantes. Esta afirmación se respalda además con el hecho de que las operaciones y en general cualquier uso relacionado con monedas virtuales (bitcoin), también denominadas como criptoactivos, no ha sido regulado de manera alguna en el país. La falta de reglamentación o regulación específica sobre la utilización y comercialización de las monedas virtuales y los negocios asociados a estas impide que el Banco de la República pueda emitir un acto con efectos vinculantes, puesto que no puede hacer pronunciamiento alguno sobre la interpretación, alcance y aplicación de una norma que no existe. Considera este Despacho que el Banco de la República, como ente encargado de emitir y administrar la moneda nacional de curso legal Radicado: 11001-03-27-000-2018-00046-00 [24099]

Demandante: Yenny Lorena Fonseca Amado y otro

[el peso colombiano] y controlar los sistemas monetario, crediticio y cambiario, lo que ha hecho en las oficios acusados es emitir unos comentarios, orientaciones y advertencias, en idéntico sentido, sobre el uso de las monedas virtuales, pero que no tienen la entidad de ser actos administrativos que puedan someterse a control judicial. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA, procede el rechazo de plano de la demanda por tratarse de

un asunto no susceptible de control judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 169 NUMERAL 3

NORMA DEMANDADA: OFICIO DS 28528 DE 2015 (14 de diciembre) BANCO DE LA REPÚBLICA (PARCIAL) (Rechaza demanda) / OFICIO Q16-584 DE 2016 (10 de febrero) BANCO DE LA REPÚBLICA (PARCIAL) (Rechaza demanda) / OFICIO JDS-14696 DE 2016 (12 de julio) BANCO DE LA REPÚBLICA (PARCIAL)

(Rechaza demanda) / OFICIO Q-16-8684 DE 2016 (10 de agosto) BANCO DE LA REPÚBLICA (PARCIAL) (Rechaza demanda) / Oficio Q16-1712 BANCO DE LA REPÚBLICA (PARCIAL) (Rechaza demanda) / Oficio JDS-21942 DE 2016 (10 de octubre) BANCO DE LA REPÚBLICA (PARCIAL) (Rechaza demanda) / OFICIO JDS-01933 de 2017 (31 de enero) BANCO DE LA REPÚBLICA (PARCIAL) (Rechaza demanda)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00046-00(24099)

Actor: YENNY LORENA FONSECA AMADO Y OTRO

Demandado: BANCO DE LA REPÚBLICA

AUTO El Despacho decide sobre la admisión de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad promovida contra el Banco de la República.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Los señores Yenny Lorena Fonseca Amado y Leonardo Francisco Sánchez Daza, en ejercicio del medio de control previsto en artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

2

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00046-00 [24099] Demandante: Yenny Lorena Fonseca Amado y otro Administrativo [en adelante CPACA], solicitaron la nulidad por inconstitucionalidad de unos oficios, expedidos por la Secretaría de la Junta Directiva del Banco de la República, en respuesta a peticiones formuladas sobre el uso de la moneda virtual [bitcoin]. Los oficios se

identifican de la siguiente manera: Acto Fecha expedición

1. JDS 28528 14 de diciembre de 2015

2. Q16-584 10 de febrero de 2016

3. JDS-14696 12 de julio de 2016

4. Q-16-8684 10 de agosto de 2016

5. Q16-1712 Sin fecha de expedición

6. JDS-21942 10 de octubre de 2016

7. JDS-01933 31 de enero de 2017

A continuación se resaltan los apartes cuya nulidad se demanda:

1. Oficio DS 28528 de 14 de diciembre de 2015 "[…] Damos respuesta a su comunicación de la referencia mediante la cual formula preguntas relacionadas con las criptodivisas en Colombia.

Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente: […] Por la naturaleza de los bitcoin o monedas virtuales, al no hacer parte de

un sistema centralizado, controlado o vigilado, ni estar reconocidas como una moneda de intercambio, no cuenta con un valor intrínseco, y su valor se deriva del uso que se le dé, lo que genera serios riesgos que aún están siendo evaluados y estudiados a nivel global. Las "monedas virtuales", entre ellas el bitcoin, no han sido reconocidas como moneda en el país por el Banco de la República, y por lo tanto no son un activo que tenga equivalencia a la moneda legal de curso legal en Colombia. Esta posición la comparte el Fondo Monetario Internacional, pues este tipo de moneda virtual no cuenta con el respaldo de los bancos centrales de otros países y por lo tanto no tienen poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones. […]” 3

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00046-00 [24099]

Demandante: Yenny Lorena Fonseca Amado y otro

2. Oficio Q16-584 de 10 de febrero de 2016 “[…] En respuesta a su comunicación de la referencia mediante la cual consulta sobre las “criptomonedas” y el registro de las inversiones financieras en el exterior, consideramos procedente efectuar los siguientes comentarios desde el ámbito de competencia del Banco de la República: [….] En general las “monedas virtuales” no cuentan con el respaldo o la participación del Estado ni forman parte de un sistema centralizado, controlado o vigilado. Al no tener los atributos ni estar reconocidas o aceptadas como una moneda carecen de valor intrínseco y, en consecuencia, su valor se deriva fundamentalmente de su uso en el mercado. Estas circunstancias generan serios riesgos, relacionados, entre otros, con la estabilidad financiera, protección al consumidor, evasión

tributaria y aplicación de la regulación cambiaria, que aún están siendo evaluados y estudiados a nivel global y cuyas respuestas normativas se encuentran todavía en una fase muy preliminar. En Colombia, las “monedas virtuales” no han sido reconocidas como moneda por el legislador ni la autoridad monetaria. Al no constituir un activo equivalente a la moneda legal de curso legal carecen de poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones. […]”

3. Oficio JDS-14696 de 12 de julio de 2016 "(...) En respuesta a su comunicación (...), mediante la cual consulta sobre la posibilidad de abrir una casa de cambio física con respaldo monetario para cambiar monedas virtuales, como el Bitcoin consideramos

procedente efectuar los siguientes comentarios:

2. Monedas virtuales y billeteras virtuales […] En general las “monedas virtuales” no cuentan con el respaldo o la participación del Estado ni forman parte de un sistema centralizado, controlado o vigilado. Al no tener los atributos ni estar reconocidas o aceptadas como una moneda carecen de valor intrínseco y, en consecuencia, su valor se deriva fundamentalmente de su uso en el mercado. Estas circunstancias generan serios riesgos, relacionados, entre otros, con la estabilidad financiera, protección al consumidor, evasión tributaria y aplicación de la regulación cambiaria, que están siendo evaluados y estudiados a nivel global y cuyas respuestas normativas aún se encuentran en desarrollo.

En Colombia, las “monedas virtuales” no han sido reconocidas como moneda por el legislador ni la autoridad monetaria. Dado que no 4

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00046-00 [24099]

Demandante: Yenny Lorena Fonseca Amado y otro constituyen un activo equivalente a la moneda legal de curso legal carecen de poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones.

[…]”

4. Oficio Q-16-8684 de 10 de agosto de 2016 "[…] En respuesta a su comunicación , se considera procedente efectuar los siguientes comentarios relacionados con la regulación de las monedas

virtuales: […] En general las “monedas virtuales” no cuentan con el respaldo o la participación del Estado ni forman parte de un sistema centralizado, controlado o vigilado. Al no tener los atributos ni estar reconocidas o aceptadas como una moneda carecen de valor intrínseco y, en consecuencia, su valor se deriva fundamentalmente de su uso en el mercado. Estas circunstancias generan serios riesgos, relacionados, entre otros, con la estabilidad financiera, protección al consumidor, evasión tributaria y aplicación de la regulación cambiaria, que están siendo evaluados y estudiados a nivel global y cuyas respuestas normativas aún se encuentran en desarrollo. En Colombia, las “monedas virtuales” no han sido reconocidas como moneda por el legislador ni la autoridad monetaria. Dado que no constituyen un activo equivalente a la moneda legal de curso legal carecen de poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones. […]”

5. Oficio Q16-1712 sin fecha “(…) En respuesta a su comunicación (…) mediante la cual consulta sobre las pasarelas de pagos, el Bitcoin y billeteras virtuales, consideramos

procedente efectuar los siguientes comentarios: […]

2. Monedas virtuales y billeteras virtuales […] En general las “monedas virtuales” no cuentan con el respaldo o la

participación del Estado ni forman parte de un sistema centralizado, controlado o vigilado. Al no tener los atributos ni estar reconocidas o aceptadas como una moneda carecen de valor intrínseco y, en consecuencia, su valor se deriva fundamentalmente de su uso en el mercado. Estas circunstancias generan serios riesgos, relacionados, entre otros, con la estabilidad financiera, protección al consumidor, evasión tributaria y aplicación de la regulación cambiaria, que aún están siendo evaluados y estudiados a nivel global y cuyas respuestas normativas se encuentran todavía en una fase muy preliminar. 5

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00046-00 [24099] Demandante: Yenny Lorena Fonseca Amado y otro En Colombia, las “monedas virtuales” no han sido reconocidas como moneda por el legislador ni la autoridad monetaria. Al no constituir un activo equivalente a la moneda legal de curso legal carecen de poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones.

[…]”

6. Oficio JDS-21942 de 10 de octubre de 2016 "[…] En respuesta a sus comunicaciones, […] mediante las cuales consulta sobre los esquemas de negocio que ofrecen servicios de negociación de Bitcoin en el país, son procedentes los siguientes comentarios desde el

ámbito de competencia de esta entidad: […] Ninguna moneda virtual -MV-, incluyendo el Bitcoin ha sido reconocida como moneda por el legislador ni por la autoridad monetaria. En la medida que no constituye un activo equivalente a la moneda de curso legal, carece de poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones. […]”

7. Oficio JDS-01933 de 31 de enero de 2017

"[…] En respuesta a su comunicación […] en la que plantea inquietudes sobre operaciones con moneda virtual, y reiterando lo expresado […] son pertinentes los siguientes comentarios teniendo en cuenta la competencia del Banco de la República: […] Ninguna moneda virtual -MV-, incluyendo el Bitcoin ha sido reconocida como moneda por el legislador ni por la autoridad monetaria. En la medida que no constituye un activo equivalente a la moneda de curso legal, carece de poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones. […]” CONSIDERACIONES Para resolver sobre la admisión de la demanda, es preciso determinar si los oficios acusados son verdaderos actos administrativos, susceptibles de control jurisdiccional ante esta Corporación. 6

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00046-00 [24099] Demandante: Yenny Lorena Fonseca Amado y otro Para el efecto, debe explicarse que la Administración, en ejercicio de la función pública, adopta decisiones, mediante actos administrativos, que pueden clasificarse en dos grandes grupos: (i) el acto normativo

(reglamento) o acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto y (ii) el acto administrativo de contenido particular y concreto1. En lo que compete a este asunto, el acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto “es fuente secundaria del derecho administrativo”, porque, igual que la ley, de modo general, manda, prohíbe, permite y sanciona. En esta clase de actos administrativos están los denominados “conceptos” y “oficios”, que emite la Administración en respuesta a las consultas formuladas por los administrados en ejercicio del derecho de petición. Pero, debe aclararse que no todos los actos que emite la

Administración para orientar a los asociados contienen una manifestación de la voluntad capaz de producir efectos jurídicos de carácter general y abstracto que creen, modifiquen o extingan una situación de derecho2. Valga resaltar que son susceptibles de control solo aquellos conceptos y oficios dictados como respuesta de una petición siempre que tengan la naturaleza de definitivos, de manera que se asimilan a un acto administrativo o reglamento, en el entendido de que adquieren fuerza normativa y son aplicados por la administración y en ellos se apoyan los ciudadanos. Así ocurren en materia tributaria, con los conceptos expedidos por la DIAN y la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, en respuesta a consultas sobre la interpretación general de normas tributarias3. En resumen, se consideran actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, pasibles de control ante la jurisdicción, aquellos que contienen una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos de tal naturaleza, obligatorios y vinculantes. 1 Consultar auto del 28 de abril de 2016, Exp. 20392, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 2 Ver en el mismo sentido, entre otros, los autos de: 12 de junio de 2002, Exp. 2002-00053 (13229), M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla; 28 de febrero de 2008, Exp. 2006-00056 (16589), M.P. Dr. Héctor

J. Romero Díaz, de 21 de septiembre de 2009, Exp. 2009-00023 (17697), M.P. Dra Martha Teresa

Briceño de Valencia, de 16 de abril de 2012, Exp. 2011-00030-00 (19079). 3 Auto del 28 de abril de 2016, Exp. 20392, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 7

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00046-00 [24099] Demandante: Yenny Lorena Fonseca Amado y otro Caso concreto De la lectura de los apartes demandados y en general del contenido de los Oficios JDS 28528 de 14 de diciembre de 2015, Q16-584 de 10 de febrero de 2016, JDS-14696 de 12 de julio de 2016, Q-16-8684 de 10 de agosto de 2016, Q16-1712 sin fecha, Q16-1712 de 10 de octubre de 2016 y JDS-01933 de 31 de enero de 2017, se observa que lo que pretende la Secretaría de la Junta Directiva del Banco de la República es alertar a los ciudadanos sobre los posibles riesgos del uso del bitcoin y precisa que en Colombia no es reconocida como una moneda de intercambio, entre otras apreciaciones.

Para el despacho los oficios acusados no pueden considerarse como verdaderos actos administrativos de contenido general, impersonal y abstracto susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues de su contenido no se extrae una manifestación de la administración en la que se ordene, prohíba, permita o sancionen las operaciones realizadas con monedas virtuales (bitcoin). No es posible advertir que los citados oficios produzcan efectos jurídicos obligatorios y vinculantes. Esta afirmación se respalda además con el

hecho de que las operaciones y en general cualquier uso relacionado con monedas virtuales (bitcoin), también denominadas como criptoactivos, no ha sido regulado de manera alguna en el país. La falta de reglamentación o regulación específica sobre la utilización y comercialización de las monedas virtuales y los negocios asociados a estas impide que el Banco de la República pueda emitir un acto con efectos vinculantes, puesto que no puede hacer pronunciamiento alguno sobre la interpretación, alcance y aplicación de una norma que no existe4. Considera este Despacho que el Banco de la República, como ente encargado de emitir y administrar la moneda nacional de curso legal [el peso colombiano] y controlar los sistemas monetario, crediticio y cambiario, lo que ha hecho en las oficios acusados es emitir unos comentarios, orientaciones y advertencias, en idéntico sentido, sobre el uso de las monedas virtuales, pero que no tienen la entidad de ser actos administrativos que puedan someterse a control judicial. 4 Se consultó el Documento Técnico de Trabajo CRIPTOACTIVOS, emitido por el Banco de la República el 4 de septiembre de 2018, en el que se refiere a la regulación internacional del Bitcoin y otros criptoactivos similares y frente a Colombia expresamente indica: “Actualmente, la regulación colombiana no hace mención explícita al carácter legal de los Criptoactivos ni a los negocios asociados . Sin embargo, varias autoridades se han manifestado con el objetivo de hacer aclaraciones oficiales que señalan los límites y restricciones de estos Criptoactivos y los negocios relacionados a la luz de la legislación vigente.” El documento técnico puede consultarse en http://www.banrep.gov.co/es/publicaciones/documento-tecnico-criptoactivos.

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Radicado: 11001-03-27-000-2018-00046-00 [24099] Demandante: Yenny Lorena Fonseca Amado y otro En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA5, procede el rechazo de plano de la demanda por tratarse de un asunto no susceptible de control judicial.

En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE

1. RECHAZAR la demanda de nulidad por inconstitucionalidad promovida por los señores Yenny Lorena Fonseca y Leonardo

Francisco Sánchez Daza.

2. Devolver los anexos de la demanda a los demandantes.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, MILTON CHAVES GARCÍA 5 Art. 169. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: […] 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. 9