CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2018-00047-00(24125)B-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00047-00(24125)

Demandante: GLORIA INÉS SÁNCHEZ ORTEGA AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS – No interposición El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dian no propusieron excepciones previas ni mixtas.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1625 DE 2016 (11 de octubre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 1.2.1.12.9 (PARCIAL) / DECRETO 2250 DE 2017 (29 de diciembre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 3 (PARCIAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00047-00(24125)

Actor: GLORIA INÉS SÁNCHEZ ORTEGA

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO

AUDIENCIA INICIAL

En Bogotá, D.C., a los nueve días del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019), siendo las 9:52 a.m., el consejero ponente del proceso de la referencia da inicio a la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

A la presente audiencia se hacen presentes:

1. Demandante: Gloria Inés Sánchez Ortega identificada con la cédula de ciudadanía 42.966.665 de Medellín.

2. Demandado: La abogada Juan Carlos Pérez Franco identificada con la cédula de ciudadanía 5.458.892 de La Playa (Norte de Santander) y la tarjeta profesional 73.805 del Consejo Superior de la Judicatura. Se le reconoce personería.

3. Coadyuvante: La abogada Miryam Rojas Corredor identificada con cédula de ciudadanía 39.755.419 de Bogotá y la tarjeta profesional 145.713 del Consejo Superior de la Judicatura. Le fue reconocida personería en el auto que negó la solicitud de medida cautelar del 23 de abril de 2019.

4. Ministerio público: Antonio José Núñez Trujillo, Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-27-000-2018-00047-00(24125) Demandante: GLORIA INÉS SÁNCHEZ ORTEGA En este proceso se pretende la nulidad del artículo 1.2.1.12.9. del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 3 del Decreto 2250 de 2017, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que se estableció que las cotizaciones voluntarias que efectúen los trabajadores y afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 1 de enero de 2017 y los aportes voluntarios a fondos de pensiones obligatorios se considerarán un ingreso no

constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. Se advierte que, si bien pudo cambiar las circunstancias legales en este asunto, lo que motivó una solicitud de desistimiento de la demandante, también lo es que esa situación debe ser analizada en la sentencia. SANEAMIENTO DEL PROCESO El despacho no observa otra circunstancia que afecte la validez y eficacia del proceso. EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dian no propusieron excepciones previas ni mixtas.

FIJACIÓN DEL LITIGIO

1. Cargos de nulidad: Según la demandante, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público infringió las normas superiores y actuó sin competencia por exceso de la potestad reglamentaria al proferir el artículo 1.2.1.12.9 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 3 del Decreto 2250 de 2017, que estableció que las cotizaciones voluntarias que efectúen los trabajadores y afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 1 de enero de 2017 y los aportes voluntarios a fondos de pensiones obligatorios se consideran un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional.

Señaló que desde la Ley 1607 de 2012 se consideró que los aportes voluntarios a los fondos de pensiones voluntarias y obligatorias son considerados renta exenta. Esta situación no cambió con la expedición de la Ley 1819 de 2016 porque el artículo 55

del Estatuto Tributario únicamente prevé que los retiros de cotizaciones voluntarias de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad para fines distintos a la obtención de una mayor pensión o un retiro anticipado constituirán renta gravada para ese año. Así las cosas, el acto acusado da un tratamiento más benéfico a los contribuyentes que pertenecen al régimen de ahorro individual con solidaridad al considerar que sus aportes voluntarios no constituyen renta o ganancia ocasional, lo que resulta inequitativo para los integrantes del régimen de prima media con prestación definida cuyos aportes voluntarios se consideran renta exenta.

2. Oposición y coadyuvancia: El demandado y su coadyuvante señalaron que no se incurrió en causal de nulidad al proferir el acto acusado porque, de acuerdo con el artículo 62 de la Ley 100 de 1993, la posibilidad de cotizar voluntariamente al aporte mínimo únicamente la tienen las personas pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues los pertenecientes al de prima media con prestación definida aportan a un fondo común administrado por el

Estado. Esto significa que debe distinguirse los aportes y cotizaciones voluntarios realizados a fondos de pensiones obligatorias, que sólo las pueden hacer los miembros del régimen de Radicado: 11001-03-27-000-2018-00047-00(24125) Demandante: GLORIA INÉS SÁNCHEZ ORTEGA ahorro individual con solidaridad, de los aportes voluntarios realizados a fondos de pensiones voluntarias, que pueden hacerlas cualquier persona. Así las cosas, el artículo 135 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 1819 de 2016,

establece que los aportes voluntarios se someten a lo previsto en el artículo 55 del Estatuto Tributario. Este artículo, a su vez, dispone dos cosas. En primer lugar, los aportes obligatorios al sistema general de seguridad social en pensiones son considerados no constitutivos de renta o ganancia ocasional. En segundo lugar, los retiros de las cotizaciones voluntarias con fines distintos a una mayor pensión o un retiro anticipado constituyen renta gravada. Por su parte, el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, también modificado por la Ley 1819 de 2016, establece que los aportes voluntarios a fondos de pensiones voluntarias son renta exenta. La lectura armónica de estas normas permite concluir que las cotizaciones voluntarias que realice el afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad al fondo de pensiones obligatorias no constituyen renta o ganancia ocasional. Mientras que los aportes voluntarios que realice cualquier persona al fondo de pensiones voluntarias se considera renta exenta. En los antecedentes de la Ley 1819 de 2016 se puede verificar que la propuesta inicial fue considerar a los aportes voluntarios de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad como ingreso no constitutivo de renta o ganancia ocasional, aunque finalmente el texto aprobado fue distinto.

3. Fijación del litigio: El litigio se circunscribe a determinar si el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incurrió en infracción de las normas superiores y falta de competencia al proferir el artículo 1.2.1.12.9 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 3 del Decreto 2250 de

2017, que estableció que las cotizaciones voluntarias que efectúen los trabajadores y afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 1 de enero de 2017 y los aportes voluntarios a fondos de pensiones obligatorios se consideran un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional.

4. Se corre traslado a las partes: Demandante: Señaló que la norma acusada se creó un beneficio adicional no previsto por las leyes 100, 1819 y 1607. La norma acusada estableció un beneficio tributario que debió crearla la ley. En la Ley 1607 de 2012 se estableció que los aportes voluntarios que haga el empleador a los fondos de pensiones voluntarios y obligatorios constituyen renta exenta, que no es lo mismo que no ser ingreso no constitutivo de renta, porque en ese caso permite deducir de los ingresos brutos.

Despacho: Solicita a la parte demandante que se centre en la fijación del litigio y le indica que lo expuesto puede ser planteado en los alegatos de conclusión.

Demandante: Manifiesta estar de acuerdo.

Demandado: Manifiesta estar de acuerdo.

Coadyuvante del demandado: Manifiesta estar de acuerdo.

Ministerio Público: Manifiesta estar de acuerdo Radicado: 11001-03-27-000-2018-00047-00(24125)

Demandante: GLORIA INÉS SÁNCHEZ ORTEGA

5. Teniendo en cuenta que no hubo objeción, queda fijado el litigio en los términos expuestos. Esta decisión queda notificada en estrados.

DECRETO DE PRUEBAS No hay pruebas para practicar porque el asunto es de puro derecho. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y TRASLADO ALEGATOS Debido a que el asunto de la referencia es de puro derecho, no se fijará fecha y hora para celebrar audiencia de pruebas. En consecuencia, se da traslado a las partes para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación del presente auto. De forma simultánea, se surtirá el traslado al Agente del Ministerio Publico delegado ante el Consejo de Estado. La audiencia finalizó a las 10:05 a.m. Firman en constancia de haber asistido a la presente audiencia,

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero de Estado

GLORIA INÉS SÁNCHEZ ORTEGA

Demandante

JUAN CARLOS PÉREZ FRANCO

Apoderad Ministerio de Hacienda y Crédito Público

MIRYAM ROJAS CORREDOR

Apoderada Dian

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Ministerio Público –Procurador Delegado No. 6º A la presente acta se anexa un CD que contiene la grabación de la diligencia.