CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2019-00020-00(24572)A-2019

AUTO QUE DECIDE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00020-00(24572)

Actor: HUMBERTO DE JESÚS LONGAS LONDOÑO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN AUTO La Sala Unitaria decide la solicitud de suspensión provisional del artículo 1º de la Resolución 000016 del 7 de marzo de 2019, proferida por la DIAN, respecto de los renglones 71, 72, 73, 74 y 79 del formulario 110, declaración de renta y complementarios del año gravable 2018.

ANTECEDENTES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad simple, el señor Humberto de Jesús Longas Londoño solicitó la nulidad del artículo 1º de la Resolución 000016 del 7 de marzo de 2019, expedida por la DIAN, y del formulario 110, que corresponde al de la « Declaración de Renta y Complementario o de Ingresos y Patrimonio para Personas Jurídicas y Asimiladas y Personas Naturales y Asimiladas no Residentes y Sucesiones Ilíquidas de Causantes no Residentes”» para el año gravable 2018, en cuanto a los renglones 71, 72, 73, 74 y 79, cuyos apartes se transcriben a

continuación: Resolución 000016 del 7 de marzo de 2019: Artículo 1°. Declaración de Renta y Complementario o de Ingresos y Patrimonio para Personas Jurídicas y Asimiladas y Personas Naturales y Asimiladas no Residentes y Sucesiones Ilíquidas de Causantes no Residentes - Formulario número 110. Prescribir para la presentación de la “Declaración de Renta y Complementario, o de Ingresos y Patrimonio para Personas Jurídicas y Asimiladas y Personas Naturales y Asimiladas no Residentes y Sucesiones Ilíquidas de Causantes no Residentes”, correspondiente al año gravable 2018 y fracción 2019, el Formulario Modelo número 110, diseño que forma parte integral de la presente resolución. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), pondrá a disposición el Formulario Modelo No. 110 en forma virtual en la página web, www.dian.gov.co, para su diligenciamiento, presentación y/o pago electrónico. Parágrafo 1°. El formulario adoptado en el presente artículo es de uso obligatorio para las personas jurídicas y asimiladas, los contribuyentes del régimen tributario especial, los declarantes de ingresos y patrimonio, los contribuyentes del impuesto sobre la renta señalados en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario y las demás entidades contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementario, las personas naturales y asimiladas sin residencia fiscal en el país, así como las sucesiones ilíquidas de causantes que en el momento de su muerte no eran residentes fiscales en el país.

Parágrafo 2°. Los responsables del Impuesto sobre la Renta y Complementario, o de Ingresos y Patrimonio, deberán presentar la declaración a través de los Servicios Informáticos Electrónicos, utilizando el instrumento de Firma Electrónica (IFE), autorizado por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Las declaraciones presentadas por un medio diferente se tendrán como no presentadas. Formulario 110, año gravable 2018, renglones 71, 72, 73, 74 y 79: Rentas líquidas gravables: Sin dividendos gravados al 5%, 35% y 33% de personas naturales sin residencia fiscal (a la mayor entre 67 y 68 reste 69 y sume 70) Dividendos gravados a la tarifa del 5% Dividendos gravados a la tarifa del 35% Dividendos gravados, a la tarifa del 33% Personas Naturales sin residencia fiscal (año 2016 y anteriores) Impuesto sobre la renta líquida gravable Instructivo para el diligenciamiento del formulario 110:

71. Distintas a dividendos gravados al 5%,35% y 33% de personas naturales sin residencia fiscal (A la mayor entre 67 y 68 reste 69 y sume 70: corresponde al resultado de la siguiente operación: al mayor valor entre la casilla 67 y 68 reste el valor de la casilla 69 y sume el valor de la casilla 70.

72. Dividendos gravados a la tarifa del 5%: escriba en esta casilla la renta líquida gravable por dividendos gravados a la tarifa del 5%.

Formato Reporte Conciliación fiscal Anexo 110 (ERI - Renta Líquida): Dividendos y

participaciones gravados al 5%. Fracción de año 2019: tenga en cuenta que esta tarifa fue modificada a 7,5%, según los artículos 245 y 246 de E.T.

73. Dividendos gravados a la tarifa del 35%: escriba en esta casilla la renta líquida gravable por dividendos gravados a la tarifa del 35%.

Formato Reporte Conciliación fiscal Anexo 110 (ERI - Renta Líquida): Dividendos y participaciones gravados al 35% + 5% sobre el saldo. Fracción de año 2019: tenga en cuenta que esta tarifa fue modificada, debiendo aplicar 33% para el año gravable 2019, caso en el cual el impuesto del 7,5%, se aplicará una vez disminuido este impuesto, según los artículos 245 y 246 de E.T.

74. Dividendos gravados, a la tarifa del 33% Personas Naturales sin residencia fiscal

(año 2016 y anteriores): corresponde al valor resultante de restar de la casilla 48 la casilla 53. Formato Reporte Conciliación fiscal Anexo 110 (ERI - Renta Líquida): Dividendos y participaciones gravados, si marcó SI a la pregunta “30. Persona Natural sin residencia” de la carátula. Fracción de año 2019: esta tarifa no se modifica para el año gravable 2019, en aplicación del parágrafo 1 del art. 245 del ET., sin embargo debe tener en cuenta que el impuesto del 7,5%, se aplicará una vez disminuido este impuesto.

Nota: los declarantes de ingresos y patrimonio no deben diligenciar valores en las casillas siguientes; en consecuencia, en ellas registre cero (0).

79. Impuesto sobre la renta líquida gravable: si el declarante es una sociedad o asimilada nacional, o sociedad extranjera de cualquier naturaleza, multiplique el valor de la casilla 71 por la tarifa definida en la siguiente tabla, según el caso:

Norma Descripción Tarifa año 2018 15% Art. 19-4 E.T. Cooperativas. (20% fracción 2019) Art. 240 E.T. General. 33% Art. 240 - 1 E.T. Usuarios de Zona Franca. 20% Art. 247 - 1 E.T. Personas naturales no residentes 35% Art. 356 E.T. Régimen tributario especial. 20% Parágrafos 1 art. 240 E.T. Numerales 3,4,5 y 7 del art. 207-2 E.T. 9% Empresas industriales y comerciales del 9% Estado y sociedades de economía mixta del Parágrafo 2 art. 240 E.T. orden departamental, municipal y distrital, con actividades de suerte, azar, licores y alcoholes. Parágrafos 4 art. 240 E.T. Empresas editoriales. 9% Servicios hoteleros prestados en hoteles 9% Parágrafos 5 art. 240 E.T. nuevos o remodelados en municipios de hasta 200.000 habitantes. Rendimientos reserva de estabilización que 24% constituyan las sociedades administradoras Parágrafos 6 art. 240 E.T. de fondos de pensiones y cesantías - Renta bruta especial. Usuarios de nuevas zonas francas creadas 15% Parágrafo 4, Art. 240 -1 E.T. en el municipio de Cúcuta.

DUR 1625/ 2016 - Parágrafo Numeral 2, la tarifa prevista en el artículo 245 33%, Año 2018 y para 1, art. 1.2.1.10.3. del E.T. antes de la modificación introducida fracción de año 2019 el por el artículo 7 de la Ley 1819 del 2016. 33% +7.5% El 15 de agosto de 2019, el despacho admitió la demanda de nulidad simple, pero advirtió que, si bien el demandante pidió la nulidad plena del artículo 1º de la Resolución 000016 del 7 de marzo de 2019, lo cierto es que el concepto de violación se propuso para que la nulidad fuera parcial. Que, por tanto, en aras de privilegiar el derecho sustancial sobre el procesal, el análisis se limitará a los argumentos propuestos en la demanda. El concepto de violación se resume así: A juicio del demandante, los artículos 50, 51, 52 y 80 de la Ley 1943 del 28 de diciembre de 2018, respectivamente, derogaron los artículos 242-11, 2452, 2463 y 2404 del ET, relacionados con las tarifas para los dividendos, para las personas jurídicas y por la prestación de servicios de hoteles nuevos, remodelados y/o ampliados. Según el actor, por cuenta de la “derogatoria”, desaparecieron las tarifas del 5% y 35% para dividendos o participaciones recibidos por sociedades y entidades extranjeras, personas naturales no residentes y establecimientos permanentes de sociedades extranjeras; la del 33% para personas jurídicas, y la tarifa especial del 9% para servicios prestados en hoteles que se construyan o remodelen y/o

amplíen. Que, además, el artículo 121 de la Ley 1943 estableció la regla de transición en materia de dividendos, pero la resolución demandada desconoció el principio de favorabilidad tributaria, al aplicar el “criterio de retrospectividad” de los impuestos de periodo. Según entiende el demandante, para el año gravable 2018, la tarifa en los casos mencionados fue del 0%. Que, a pesar de lo anterior, el artículo 1º de la Resolución 000016 de 2019, particularmente, los renglones 71, 72, 73, 74 y 79 del formulario 110, remiten a las tarifas de 5%, 35% y 33% y así desconocen las derogatoria prevista por la Ley 1943, norma que está vigente desde el 28 de diciembre de 2018, pero que entra a regir en el año gravable 2019. Al hilo de lo anterior, el demandante manifestó que, en caso de derogatoria de normas tributarias, no es aplicable el artículo 338 de la Constitución, porque la derogatoria es inmediata y rige desde la promulgación de la ley, y, por ende, su aplicación no puede postergarse al período siguiente. Al haber sido “derogadas” las tarifas el 28 de diciembre de 2018, y como las modificaciones empiezan a regir a partir del periodo fiscal siguiente, según el demandante, para el año gravable 20185, no existe tarifa para dividendos o participaciones, recibidos por sociedades y entidades extranjeras, ni para personas naturales no residentes y establecimientos permanentes de sociedades extranjeras, para personas jurídicas, ni para servicios prestados en nuevos hoteles

que se construyan, remodelen y/o amplíen. Solicitud de suspensión provisional 1 Tarifa especial para dividendos o participaciones recibidas por sociedades nacionales. 2 Tarifa especial para dividendos o participaciones recibidos por sociedades y entidades extranjeras y por personas naturales no residentes 3 Tarifa especial para dividendos y participaciones recibidos por establecimientos permanentes de sociedades extranjeras 4 Tarifa general para para personas jurídicas. 5 El demandante citó la sentencia C-031 de 2017 de la Corte Constitucional. Adicionalmente, el señor Longas Londoño solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del artículo 1º de la Resolución 000016 de 2019, que estableció el formulario 110, en cuanto a los renglones 71, 72, 73, 74 y 79, por infracción de las normas en que debió fundarse, específicamente, por violación de los artículos 157, numeral 4, 165 y 338 de la Constitución, 3 y 4 de la Ley 153 de 1887, 52 del Código de Régimen Político y Municipal, 8 de la Ley 57 de 1985, y 71 y 72 del Código Civil. En síntesis, manifestó que, de la confrontación directa de las normas demandadas frente a las normas invocadas, surge la violación de las normas invocadas, pues la DIAN habilitó la vigencia de normas “derogadas”. Es decir, que se dio “vigencia ultractiva hasta diciembre 31 de 2018 a las normas del Estatuto Tributario derogadas” por la Ley 1943 de 2018. Para el demandante, la suspensión provisional es necesaria para evitar que se

cause un daño irremediable, al paso que, si no se decreta, sería nugatorio el efecto de la sentencia que se dicte en el proceso, por la incidencia en el impuesto de renta del año gravable 2018. Oposición Oportunamente, la DIAN, mediante apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de la suspensión provisional. En resumen, manifestó que, conforme con los artículos 338 y 363 de la Constitución, la ley tributaria no rige retroactivamente y que, de hecho, para los impuestos de periodo (como lo es el impuesto de renta), rige hacía futuro. Que, además, los hechos económicos generados en un periodo anterior a la entrada en vigencia de una ley, no pueden ser objeto de una nueva regulación, así sea más beneficiosa que la ley preexistente. Que, en el caso concreto, a partir del 1 de enero de 2019, se aplican las modificaciones de las tarifas para los dividendos, para las personas jurídicas y por la prestación de servicios de hoteles nuevos, remodelados y/o ampliados. Que, siendo así, la Resolución 000016 de 2019 no desconoció las normas en que debía fundarse, ya que se expidió conforme con las normas que fijan las tarifas del sistema cedular de rentas por dividendos y participaciones y la tarifa general para personas jurídicas y la de prestación de servicios en hoteles nuevos, remodelados y/o ampliados. Igualmente, la DIAN sostuvo que la suspensión provisional no es necesaria, ya que, como los actos demandados observaron las normas en que debía fundarse, está asegurado el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con los artículos 125 y 233 del CPACA, corresponde al magistrado ponente resolver las medidas cautelares.

Enseguida, el despacho verificará si la solicitud de suspensión provisional cumple los requisitos de los artículos 229 y siguientes del CPACA.

2. De manera preliminar, conviene precisar que, conforme con el artículo 229 del CPACA, el propósito de las medidas cautelares es “proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” para así evitar que el transcurso del tiempo produzca perjuicios de reparación imposible o difícil y, de paso, se afecte la justicia de la sentencia.

Las medidas cautelares son una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues la duración excesiva del proceso no puede afectar a quien decidió acudir ante el juez para formular la pretensión y, por ende, son instrumentos para asegurar el derecho en discusión, mediante una decisión provisional. El artículo 231 ib., por su parte, prevé que es procedente la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado, cuando la ilegalidad surja: (1) de la confrontación con las normas superiores invocadas o (2) del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. Desde luego, la decisión sobre la suspensión provisional exige que el juez administrativo, además de verificar los requisitos de fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (perjuicio de la mora), examine la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida, en orden a determinar, a partir de un sencillo ejercicio de confrontación, que la violación de las normas

superiores justifica la suspensión de los efectos jurídicos del acto impugnado. De no estar cumplidos esos requisitos, el juez negará la suspensión provisional para que en la sentencia se decida si las acusaciones de la demanda pueden derribar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo.

3. En el sub lite, como quedó expuesto en el acápite de antecedentes, el actor cuestiona la legalidad del artículo 1º de la Resolución 000016 de 2019, al considerar que las modificaciones introducidas por la Ley 1943 de 2018 derogaron, para el año gravable 2018, las tarifas del impuesto sobre la renta para dividendos o participaciones recibidos por sociedades y entidades extranjeras, personas naturales no residentes y establecimientos permanentes de sociedades extranjeras; la tarifa general del impuesto sobre la renta para personas jurídicas, y la tarifa por servicios prestados en nuevos hoteles que se construyan o remodelen y/o amplíen. Con ese mismo argumento, pidió la suspensión provisional de la norma demandada.

En oposición, la DIAN manifestó que las situaciones consolidadas durante la vigencia fiscal del año 2018 para el impuesto sobre la renta, comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre, se rigen por la legislación vigente desde el primer día de este periodo fiscal. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes, el despacho considera que la violación normativa no surge de la confrontación entre la Resolución 000016 de 2019 y los artículos 157, numeral 4, 165 y 338 de la Constitución, 3 y 4 de la Ley 153 de 1887, 52 del Código de Régimen Político y

Municipal, 8 de la Ley 57 de 1985, y 71 y 72 del Código Civil. Tampoco se advierte que la resolución demandada viole los artículos 240, 242-1 y 245 y 246 del ET, modificados por la Ley 1943 de 2018. Por el contrario, fíjese que el inciso final del artículo 338 de la Constitución establece que las normas tributarias, cuya “base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. A juicio del despacho, sin prejuzgar la cuestión de fondo, el análisis preliminar de la norma acusada permite afirmar que las modificaciones de los artículos 50, 51, 52 y 80 de la Ley 1943 del 28 de diciembre de 2018, en cuanto tienen que ver con el impuesto de renta, resultan aplicables desde el año 2019. Como no están cumplidos los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional, se impone denegarla. En consecuencia, el despacho RESUELVE:

1. Denegar la solicitud de suspensión provisional del artículo 1º de la Resolución 000016 del 7 de marzo de 2019, proferida por la DIAN, respecto a los renglones 71, 72, 73, 74 y 79 del formulario 110, declaración de renta y complementarios año gravable 2018.

2. Reconocer a la abogada Tatiana Orozco Cuervo, como apoderada judicial de la Dian, según el poder conferido (f. 91, cuaderno medidas cautelares).

Notifíquese y cúmplase, Julio Roberto Piza Rodríguez