CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2019-00024-00(24586)-2019

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C, veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00024-00(24586)

Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE AUTO Lucy Cruz de Quiñones, quien actúa en nombre propio, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, solicita se decrete la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos:

(i) Numeral 1.2. del artículo 1 de la Resolución No. 036699 de 1 de agosto de 2016, “Por la cual se adopta la metodología para el cálculo de la Contribución Especial de Vigilancia que deben cancelar todos los Supervisados a la Superintendencia de Puertos y Transporte”. (ii) Numeral 3.2.1. (parcial) “Construcción de la base imputada para el cálculo de ingresos de vigilados diferentes a puertos privados” de la Resolución No. 13004 de 19 de abril de 20171. (iii) Resolución No. 037023 de 2 de agosto de 2016, por la cual se fija la tarifa, el plazo y la forma de pago de la Contribución Especial de Vigilancia para la vigencia fiscal del año 2016. (iv) Resolución No. 15446 de 2 de mayo de 2017, por la cual se fija la tarifa, el

plazo y la forma de pago de la Contribución Especial de Vigilancia para la vigencia fiscal del año 2017. (v) Resoluciones Nos. 29333 de 30 de junio de 2017 y 35750 de 2 de agosto de 2017, mediante las cuales se modifica el plazo para el pago de la segunda cuota de la Tarifa de Contribución Especial de Vigilancia para la vigencia fiscal del año 2017. 1 “Por medio de la cual se actualiza el numeral 3 del anexo único de la Resolución 36699 de 1 de agosto de 2016, mediante la cual se adoptó la Guía Metodológica para el cálculo de la contribución especial por concepto de vigilancia a la Superintendencia de Puertos y Transporte”. (vi) Resolución No. 28290 de 21 de junio de 2018, por la cual se fija la tarifa, el plazo y la forma de pago de la Contribución Especial de Vigilancia para la vigencia fiscal del año 2018. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La actora considera que los actos administrativos demandados desconocen los artículos 36 de la Ley 1753 de 2015, 4 de la Ley 134 de 2009 y 95-9, 150 numeral 12, 338 y 363 de la Constitución Política. Señaló que en el punto 1.2. de la Resolución No. 036699 de 2016 y su modificatoria Resolución No. 13004 de 2017 (numeral 3.2.1.), expedidas por la Superintendencia de Puertos y Transportes, se introduce una base de liquidación de la contribución especial de vigilancia que no guarda correspondencia con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 1753 de 2015.

Sostuvo que se modificó la base gravable del tributo, ya que se ordena a los vigilados incluir todos los ingresos brutos reportados, en contravía de la restricción impuesta por el legislador, respecto a que se tuvieran en cuenta solo los ingresos brutos derivados de las actividades de transporte. Indicó que se reemplaza la expresión “ingresos percibidos por los sujetos vigilados” (ingreso real), por “ingresos reportados”, los cuales pueden ser nominales o esperados en medios contables, que alteran lo previsto en la norma tributaria. Anotó que se estiman los ingresos brutos de los sujetos vigilados con fundamento en un periodo diferente al establecido en la Ley 1753 de 2015, que es el periodo vencido del año inmediatamente anterior. Advirtió que en el numeral 3.2.1. de la Resolución No. 13004 de 2017 se introdujo un nuevo criterio de proyección de los ingresos y construcción de la base imputada para los años 2016, 2017 y 2018, al indicar que la contribución se liquida sobre los ingresos reportados según los estados NIIF, y en el caso de los vigilados pertenecientes al grupo 2 se equiparan los ingresos a códigos del PUC comercial, cooperativo y estatal, y algunos no tienen relación con la actividad de transporte. Precisó que el total de los ingresos reportados hace alusión a un tratamiento financiero que puede o no ser operacional asociado a la infraestructura de transporte, lo cual puede llegar a gravar ingresos teóricos y futuros, aspecto que difiere de los ingresos operativos recibidos o percibidos en la actividad de

transporte en el periodo anual anterior. Manifestó que con el nuevo criterio impuesto por la entidad demandada se da un alcance a la implementación de los nuevos marcos contables que los hace prevalecer sobre la ley tributaria, lo cual desconoce lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1314 de 2009, toda vez que los objetivos de los reportes contables difieren de los objetivos fiscales expresados en las normas tributarias, que buscan salvaguardar la capacidad contributiva. Asimismo expresó que se desconoce el principio de legalidad tributaria, ya que la Superintendencia modifica elementos esenciales sujetos a reserva de ley, como son los criterios para fijar la tarifa y la base gravable de la contribución. Enfatizó que la Superintendencia no tiene en cuenta la percepción real y efectiva de los ingresos brutos derivados de las actividades de transporte del periodo anterior, sino los proyectados de acuerdo con las normas contables, las cuales no se relacionan con la capacidad contributiva de los sujetos vigilados. TRÁMITE Por auto de 24 de mayo de 2019, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. RESPUESTA DE LA SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE La Superintendencia de Puertos y Transporte, a través de apoderado, solicitó que se niegue la medida de suspensión provisional. Afirmó que no se desconocen las normas superiores invocadas, ya que en las resoluciones demandadas se tienen en cuenta los criterios establecidos por el legislador en el artículo 36 de la Ley 1753 de 2015.

Indicó que en el numeral 1 del Anexo Único de la Resolución No. 36699 de 2016, al describir la fórmula aplicable, se indica que uno de los factores corresponde a los ingresos brutos derivados de las actividades de transporte, y se establece que para la proyección de la base de ingresos operativos esperada se tendrá en cuenta como criterio para los años 2017 y 2018 en adelante, el valor registrado en la cuenta de “Ingresos derivados de actividades de Transporte” del estado de resultados. Sostuvo que en las consideraciones de la Resolución No. 13004 del 19 de abril de 2017, se cita el mencionado artículo 36 y en lo relativo a la proyección de ingresos esperada, se hace referencia a la cuenta “Ingresos derivados de actividades de Transporte, actividades conexas y complementarias”. Precisó que para salvaguardar que el valor pagado se efectúe sobre la base de los ingresos efectivos, el pago de la contribución se fraccionó en dos cuotas, y para cancelar la primera cuota se acude solamente a los ingresos esperados, toda vez que no hay un valor de ingresos definitivo, mientras que en la segunda se acude al valor efectivamente reportado. Señaló que no es procedente examinar de manera aislada o descontextualizada algunos apartes de las resoluciones demandadas, dado que la metodología para la determinación de la contribución debe analizarse de manera integral. CONSIDERACIONES El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: 2 Fl. 11.

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción,

antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. El artículo 231 ibídem, expresa: ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

El Despacho anota que teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tendría vocación de prosperidad si la violación surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Los apartes de los actos administrativos demandados y las normas citadas como vulneradas en el escrito de demanda, disponen: ACTOS ACUSADOS NORMAS VIOLADAS Resolución No. 036699 de 1 de agosto de Constitución Política 2016 “Por la cual se adopta la metodología para el cálculo de la Contribución Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece Especial de Vigilancia que deben cancelar todos a todos los miembros de la comunidad nacional. los Supervisados a la Superintendencia de Todos están en el deber de engrandecerla y Puertos y Transporte.” dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución Artículo 1. Metodología. A partir de la vigencia implica responsabilidades.

2016, el cálculo de la tarifa de la contribución (…) especial de vigilancia a favor de la 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e Superintendencia de Puertos y Transporte se inversiones del Estado dentro de conceptos de realizará teniendo en cuenta las siguientes justicia y equidad. reglas: (…) Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer 1.2. Determinar la base de la liquidación. La las leyes. Por medio de ellas ejerce las base de liquidación corresponderá al total de los siguientes funciones: ingresos reportados por los vigilados para el año (…) inmediatamente anterior al que se liquida la 12. Establecer contribuciones fiscales y, contribución especial a favor de la excepcionalmente, contribuciones parafiscales Superintendencia de Puertos y Transporte. en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley. La base corresponderá como regla general a la sumatoria de los ingresos brutos de los Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el vigilados. En la medida en que para la fecha de Congreso, las asambleas departamentales y los pago de la primera cuota aún el valor concejos distritales y municipales podrán correspondiente a ingresos no es definitivo, la imponer contribuciones fiscales o parafiscales. base corresponderá a los ingresos estimados La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben para el año inmediatamente anterior, calculado a fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, partir de los ingresos reportados a la los hechos y las bases gravables, y las tarifas Superintendencia de Puertos y Transporte del de los impuestos. penúltimo año. A este valor se le aplicará un

factor de expansión que corresponde a la La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden variación anual entre el segundo trimestre del permitir que las autoridades fijen la tarifa de las penúltimo año y el segundo trimestre del último tasas y contribuciones que cobren a los año del PIB (Producto Interno Bruto) nominal, de contribuyentes, como recuperación de los las entidades vigiladas por parte de la costos de los servicios que les presten o Superintendencia de Puertos y Transporte, de participación en los beneficios que les forma desestacionalizada y una calibración proporcionen; pero el sistema y el método para estimada del 95% del nivel esperado de definir tales costos y beneficios, y la forma de ingresos. hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, (…) las ordenanzas o los acuerdos. Resolución No. 13004 de 19 de abril de 2017 Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen “Por la cual se actualiza el numeral 3 de la contribuciones en las que la base sea el Resolución 36699 de 1 de agosto de 2016, resultado de hechos ocurridos durante un mediante la cual se adoptó la Guía Metodológica período determinado, no pueden aplicarse sino para el cálculo de la contribución especial por a partir del período que comience después de concepto de vigilancia a la Superintendencia de iniciar la vigencia de la respectiva ley, Puertos y Transporte”. ordenanza o acuerdo. Numeral 3.2.1. “Cálculo de ingresos de vigilados Artículo 363. El sistema tributario se funda en diferentes a puertos privados”. los principios de equidad, eficiencia y “(…) progresividad. Para 2016: Las leyes tributarias no se aplicarán con

1. Para los vigilados pertenecientes al grupo 1 y retroactividad. 3, se tomó el valor registrado en la cuenta: “Ingresos derivados de actividades de Ley 1753 de 2015 transporte, actividades conexas y complementarias”. En el estado de resultados; Artículo 36. Contribución especial de vigilancia esta situación se da porque la información para la Superintendencia de Puertos y financiera y contable del año 2015, en forma Transporte. Sustitúyase la tasa de vigilancia oficial para estos grupos se basa en normas prevista por el numeral 2° del artículo 27 de la internacionales. Ley 1ª de 1991 y ampliada por el artículo 89 de (…) la Ley 1450 de 2011, por una contribución especial de vigilancia a favor de la Para 2017: Superintendencia de Puertos y Transporte, para

1. Para los vigilados pertenecientes cubrir los costos y gastos que ocasione su al grupo 1, 2 y 3, se tomará el valor registrado funcionamiento e inversión, la cual deberán en la cuenta: “Ingresos derivados de actividades cancelar anualmente todas las personas de Transporte, actividades conexas y naturales y/o jurídicas que estén sometidas a su complementarías”. En el estado de resultados: vigilancia, inspección y/o control de acuerdo ésta situación se presenta porque la información con la ley o el reglamento. financiera y contable oficial para estos grupos, se basa en normas internacionales. La contribución se fijará por parte de la (…) Superintendencia de Puertos y Transporte

2. Para los vigilados clasificados de acuerdo a lo conforme a los siguientes criterios: establecido en la Ley 1314 de 2009,

pertenecientes al grupo 2, se toman los ingresos 1. El total de las contribuciones corresponderá registrados en el 2015 en las cuentas al monto del presupuesto anual de relacionadas en la siguiente tabla en el caso de funcionamiento e inversión de la los PUC comercial, cooperativo y estatal para el Superintendencia de Puertos y Transporte. cálculo de la primera cuota de contribución.

2. Con base en los ingresos brutos derivados Código Descripción Tipo de PUC de la actividad de transporte que perciba el 4160 Enseñanza Comercial sujeto supervisado durante el periodo anual Servicios anterior, la Superintendencia de Puertos y 4165 sociales y deComercial Transporte, mediante resolución, establecerá la salud tarifa de la contribución a cobrar que no podrá ser superior al cero coma dos por ciento (0,2%) Otras actividades de dichos ingresos brutos. de servicios 4170 comunitarios, Comercial

3. La contribución deberá cancelarse sociales y anualmente, en los plazos que para tal efecto personales determine la Superintendencia de Puertos y Administrativos y 419005 Cooperativo Transporte. sociales Otros ingresos Parágrafo primero. Para efectos del presente 419090 Cooperativo administrativos artículo, se entenderá por ingresos brutos Ingreso por otros derivados de la actividad de transporte, todos 4390 Estatal servicios aquellos que recibe el supervisado por las actividades relacionadas con el tránsito, 2018 en adelante: transporte, su infraestructura o sus servicios conexos y complementarios, durante el período

1. Se tomará el valor registrado en la cuenta: anual anterior, sin restarle las contribuciones, “Ingresos derivados de actividades de

gastos, costos, tributos, descuentos y Transporte, conexas y complementarias”, en el deducciones. estado de resultados; teniendo en cuenta que la información financiera y contable oficial debe ser Parágrafo segundo. La tarifa de la contribución reportada bajo estándares internacionales por podrá ser diferencial dependiendo de si la todos los sujetos de vigilancia desde el año supervisión es integral, objetiva o subjetiva.

2017. (…)” Parágrafo tercero. Los concesionarios de puertos de servicio privado pagarán la Resolución No. 037023 de 2 de agosto de contribución especial de vigilancia teniendo en 2016 “Por la cual se fija la tarifa que por cuenta como base de liquidación, la cifra concepto de Contribución Especial de Vigilancia resultante de multiplicar las toneladas deben cancelar todos los supervisados a la movilizadas en el año inmediatamente anterior Superintendencia de Puertos y Transporte para por la tarifa calculada anualmente por la la vigencia fiscal del año 2016.” Superintendencia de Puertos y Transporte para cada tipo de carga de acuerdo con la Resolución No. 15446 de 2 de mayo de 2017 metodología establecida en los planes de “Por la cual se fijan las tarifas que por concepto expansión portuaria y demás normas de Contribución Especial de Vigilancia deben concordantes. pagar a la Superintendencia de Puertos y Transporte la totalidad de los sujetos sometidos Parágrafo cuarto. Para efectos del control en el a su vigilancia, inspección y control para la pago de la contribución aquí prevista, la

vigencia fiscal del año 2017.” Superintendencia de Puertos y Transporte reglamentará la inscripción y registro de los Resoluciones Nos. 29333 de 30 de junio de operadores portuarios, marítimos y fluviales. 2017 y 35750 de 2 de agosto de 2017, mediante las cuales se modifica el plazo para el Parágrafo quinto. Dótese de personería jurídica pago de la segunda cuota de la Tarifa de a la Superintendencia de Puertos y Transporte, Contribución Especial de Vigilancia la cual para todos sus efectos tendrá el régimen para la vigencia fiscal 2017. presupuestal y financiero aplicable a los establecimientos públicos. Resolución No. 28290 de 21 de junio de 2018, por la cual se fija la tarifa, el plazo y la forma de Ley 1314 de 2009 pago de la Contribución Especial de Vigilancia para la vigencia fiscal 2018. Artículo 4. Independencia y autonomía de las normas tributarias frente a las de contabilidad y de información financiera. Las normas expedidas en desarrollo de esta ley, únicamente tendrán efecto impositivo cuando las leyes tributarias remitan expresamente a ellas o cuando estas no regulen la materia. A su vez, las disposiciones tributarias únicamente producen efectos fiscales. Las declaraciones tributarias y sus soportes deberán ser preparados según lo determina la legislación fiscal. Únicamente para fines fiscales, cuando se presente incompatibilidad entre las normas contables y de información financiera y las de carácter tributario, prevalecerán estas últimas. En su contabilidad y en sus estados financieros,

los entes económicos harán los reconocimientos, las revelaciones y conciliaciones previstas en las normas de contabilidad y de información financiera. De la confrontación de los actos acusados y las normas invocadas como violadas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no surge la vulneración alegada por la parte demandante. En efecto, en el examen preliminar que se efectúa en esta instancia para determinar si es procedente o no el decreto de la medida cautelar, no se observa que el numeral 1.2. del artículo 1 de la Resolución No. 036699 de 2016 desconozca los elementos de la contribución especial de vigilancia a favor de la Superintendencia de Puertos y Transporte consagrados en el artículo 36 de la Ley 1753 de 2015, toda vez que en concordancia con lo previsto en la ley, el segundo inciso del citado numeral indica que la base de liquidación del tributo corresponderá, como regla general, a la sumatoria de los ingresos brutos de los vigilados. De esta forma, no se evidencia, en principio, que la expresión “ingresos reportados por los vigilados para el año inmediatamente anterior” tenga un alcance superior al señalado por la ley para determinar la base de la contribución. De otra parte, el Despacho no encuentra que las normas acusadas estimen los ingresos brutos de los sujetos vigilados en un periodo diferente al previsto en la Ley 1753 de 2015, pues lo establecido en el numeral 1.2. del artículo 1 de la Resolución No. 036699 de 2016, opera para la determinación de la primera cuota

de la contribución, la cual corresponde a una proyección calculada antes del vencimiento del plazo para reportar información financiera del año 2015 de conformidad con el numeral 1.1. anterior, y sin que constituya el valor de ingresos definitivo. Asimismo, para determinar si los apartes acusados de la Resolución No. 13004 de 2017 que prevén los criterios de proyección de la base de ingresos y construcción de la base imputada para los años 2016, 2017 y 2018 en el marco conceptual de las NIIF, alteran la determinación de la base gravable de la contribución prevista en la ley, se requiere de un análisis que excede la confrontación normativa que se efectúa en esta etapa procesal, pues para tal efecto, se debe examinar el tratamiento del reconocimiento de los ingresos en el marco de las normas contables y su incidencia en la liquidación del tributo, para así establecer si son operacionales ligados a la infraestructura de transporte, o teóricos o futuros. Las mismas consideraciones se precisan en relación con los planteamientos sobre el alcance de la implementación de los nuevos marcos contables y su prevalencia respecto a la ley tributaria, toda vez que, el desconocimiento alegado por la parte demandante no se desprende de la confrontación normativa exigida por el artículo 231 trascrito. En este orden de ideas, tampoco se observa que las normas acusadas vulneren los principios de legalidad tributaria y capacidad contributiva de los sujetos vigilados por la Superintendencia de Puertos y Transportes. Por lo tanto, al no advertirse en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará.

En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE 1.- NIÉGASE la suspensión provisional solicitada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- RECONÓCESE personería al doctor MIGUEL ENRIQUE LÓPEZ BRUCE, como apoderado de la Superintendencia de Puertos y Transportes, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 191 del cuaderno de medida cautelar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO