CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2019-00032-00(24743)-2019

AUTO – SUSPENSIÓN PROVISIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

. Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00032-00(24743)

Actor: ASEO INTERNACIONAL S.A. E.S.P.

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y

SANEAMIENTO BÁSICO AUTO La sociedad ASEO INTERNACIONAL S.A. E.S.P., a través de apoderado, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, solicita se decrete la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos:  Resolución UAE – CRA No. 693 de 8 de agosto de 2018, expedida por la Subdirectora Administrativa Financiera de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, “Por la cual se efectúa la liquidación de la contribución especial que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a ASEO INTERNACIONAL S.A. ESP”.  Resolución UAE – CRA No. 962 de 19 de octubre de 2018, expedida por la Subdirectora Administrativa Financiera de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA ASEO INTERNACIONAL S.A. ESP contra la Resolución UAE – CRA No. 693 de 2018”.

 Resolución UAE – CRA No. 1340 de 17 de diciembre de 2018, expedida por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, “Por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA ASEO INTERNACIONAL S.A. ESP contra la Resolución UAE – CRA No. 693 de 2018”. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor considera que los actos administrativos demandados desconocen el numeral 2 y el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y los artículos 95 numeral 9 y 338 de la Constitución Política. Señaló que la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA infringió las precitadas normas al incluir en la base gravable de la contribución especial del año 2018, cuentas que no corresponden a gastos de funcionamiento asociados al servicio. Señaló que la actuación de la entidad demandada generó un detrimento a la prestadora y un incremento en el patrimonio del ente de control, debido a que desbordó sus facultades como órgano de regulación. Manifestó que con la expedición de la liquidación de la contribución contenida en la Resolución UAE-CRA No. 693 de 8 de agosto de 2018, causó un perjuicio irremediable que puso en riesgo la estabilidad de la prestadora del servicio y la ejecución del contrato. TRÁMITE Por auto de 2 de agosto de 2019, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo1 RESPUESTA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a través de apoderada, solicitó que se niegue la medida de suspensión provisional. Indicó que la parte actora no presentó documentos, informes o argumentos objetivos que permitan concluir mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar. Señaló que de la confrontación de los actos demandados con las normas superiores invocadas como violadas, no se advierte la vulneración alegada ni existen pruebas del desconocimiento del ordenamiento jurídico superior. Indicó que en el presente asunto se fijó la contribución a cargo de la parte actora en cuantía de $58.764.000, valor que fue pagado en su totalidad el 19 de enero de 2019, por lo cual no habría lugar a la suspensión de los efectos de los actos demandados por sustracción de materia. Anotó que si bien el apoderado de la sociedad actora señaló que se puso en riesgo la estabilidad del prestador del servicio y la ejecución del contrato, no se evidencia tal situación, toda vez que efectuó el pago de la contribución.

CONSIDERACIONES 1 Fl. 51

El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso,

a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. El artículo 231 ibídem, expresa: ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la

titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

El Despacho anota que teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad y restablecimiento, la suspensión provisional tendría vocación de prosperidad si la violación alegada surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas. Asimismo, se debe demostrar, por lo menos de forma sumaria, la existencia de un perjuicio real y serio2. Los actos administrativos demandados y las normas citadas como vulneradas en el escrito de demanda, disponen: ACTOS ACUSADOS NORMAS VIOLADAS Resolución UAE – CRA No. 693 de 2018 Constitución Política (8 de agosto de 2018) Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Por la cual se efectúa la liquidación de la Todos están en el deber de engrandecerla y Contribución Especial de que trata el artículo 85 dignificarla. El ejercicio de los derechos y de la Ley 142 de 1994 a ASEO libertades reconocidos en esta Constitución INTERNACIONAL S.A. E.S.P. implica responsabilidades.

(…) (…)

9. Contribuir al financiamiento de los gastos e Que la Comisión de Regulación de Agua inversiones del Estado dentro de conceptos de Potable y Saneamiento Básico – CRA tomó justicia y equidad. como base la información financiera reportada al Sistema Único de Información – SUI , formato FC01, con fecha 10/05/2018, para efectos de la Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el liquidación de acuerdo a la siguiente Congreso, las asambleas departamentales y los información: concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.

BENEFICIOS AL EMPLEADO 285.631.000 La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben HONORARIOS 0 fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, GENERALES 706.281.000 los hechos y las bases gravables, y las tarifas de

SERVICIOS PERSONALES 6.354.556.000

SUELDOS Y SALARIOS 0 los impuestos.

CONTRIBUCIONES IMPUTA 0

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden TOTAL ASEO 7.245.468.000 permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los Que en mérito de lo expuesto; contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación RESUELVE en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y ARTÍCULO PRIMERO: EFECTUAR la beneficios, y la forma de hacer su reparto, liquidación de la contribución especial para la deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los

vigencia 2018 de ASEO INTERNACIONAL S.A. acuerdos. E.S.P., NIT 900275643-0, por un valor de CINCUENTA Y OCHO MILLONES Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL contribuciones en las que la base sea el PESOS M/CTE ($58,764,000). resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino ARTÍCULO SEGUNDO: RECONOCER el pago a partir del período que comience después de efectuado por ASERO INTERNACIONAL S.A. iniciar la vigencia de la respectiva ley, E.S.P., en cuantía de OCHO MILLONOES ordenanza o acuerdo.

SOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS

M/CTE ($8,936,000).

Artículo 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR pagar a progresividad. favor de esta Comisión y a cargo de ASERO INTERNACIONAL S.A. E.S.P., la suma de Las leyes tributarias no se aplicarán con CUARENTA Y NUEVE MILLONES retroactividad. OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS M/CTE (49,828,000); y cuyo pago deberá Ley 142 de 1994 2 En este sentido, ver Arboleda Perdomo, Enrique José en “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011.” Bogotá. Legis 2ª Edición. Página 360 y Palacio Hincapié, Juan Ángel en “Derecho Procesal Administrativo”.

Librería Jurídica Sanchez R. Ltda. 9ª. Edición. Páginas 363 y 364. realizarse dentro del mes siguiente a la fecha en que quede en firme el presente acto Artículo 85. Con el fin de recuperar los costos administrativos (…). del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a Resolución UAE – CRA No. 962 de 2018 su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y (19 de octubre de 2018) pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: “Por la cual se resuelve el recurso de reposición (…) interpuesto por LA EMPRESA ASEO 85.2. La superintendencia y las comisiones INTERNACIONAL S.A. E.S.P., en contra la presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán Resolución UAE – CRA No. 693 de 2018” dentro de los límites que enseguida se señalan, (…) solamente la tarifa que arroje el valor necesario RESUELVE para cubrir su presupuesto anual. ARTÍCULO PRIMERO. CONFIRMAR, en todas La tarifa máxima de cada contribución no podrá y cada una de sus partes, la Resolución UAE – ser superior al uno por ciento (1%) del valor de CRA No. 693 de 08 de agosto de 2018. los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad (…) contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los ARTÍCULO TERCERO. CONCEDER el recurso estados financieros puestos a disposición de la

subsidiario de apelación, de conformidad con la Superintendencia y de las Comisiones, cada una parte considerativa de la presente resolución. de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente. (…) RESOLUCIÓN UAE – CRA No. 1340 de 2018 PARÁGRAFO 2o. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de (17 DIC 2018) funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de “Por la cual se resuelve el recurso de apelación electricidad, las compras de combustibles y los interpuesto por la empresa ASEO peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las INTERNACIONAL S.A. E.S.P. contra la empresas de otros sectores los gastos de Resolución UAE – CRA 693 de 2018” naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán (…) ser adicionados en la misma proporción en que RESUELVE sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la ARTÍCULO PRIMERO. CONFIRMAR la superintendencia. Resolución UAE-CRA 693 de 2018, expedida por la Subdirección Administrativa y Financiera de la Unidad Administrativa Especial Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo. (…) De la confrontación de los actos acusados y las normas invocadas como violadas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no surge la vulneración alegada por la parte

demandante. En efecto, para determinar si las cuentas señaladas en el acto liquidatorio, esto es, beneficios al empleado, honorarios, generales, servicios personales, sueldos y salarios y contribuciones, pueden ser incluidas en la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2018 por concepto del servicio de regulación de agua potable y saneamiento básico, se requiere de un análisis que excede la confrontación normativa que se efectúa en esta etapa procesal. Además, la parte actora no demuestra la existencia del perjuicio alegado, ya que en la solicitud de suspensión se limitó a señalar que se puso en riesgo la estabilidad de la prestadora y la ejecución del contrato, por lo que tampoco cumple este requisito para que proceda el decreto de la medida cautelar. Por lo tanto, al no advertirse en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE 1.- NIÉGASE la suspensión provisional solicitada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- RECONÓCESE personería a la doctora MARYLUZ MUÑOZ DE LA VICTORÍA, como apoderada de la U.A.E. Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 63 del cuaderno de medida cautelar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO