CE-SECCIÓN CUARTA-11001-03-27-000-2019-00036-00(24756)A

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00036-00 (24756) Demandante: Serviaseo Popayán S. A. ESP SENTENCIA ANTICIPADA - Decreto Legislativo 806 de 2020 / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR SERVICIO DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO AÑO 2018 – Base gravable y Tarifa. Cosa juzgada / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA RELATIVA – Se declara probada de oficio / RESOLUCIÓN 847 DE 2018 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO CRA - Legalidad del artículo 3. Cosa juzgada relativa

[L]a Sala advierte que, mediante sentencia del 25 de febrero de 2021 (exp. 24755, CP: Milton Chaves García), negó la nulidad de la Resolución CRA nro. 847, del 30 de julio de 2018, en tanto que, al revisar sus artículos 2.º y 3.º, el primero que fijó la tarifa y, el segundo, la base imponible para la contribución especial del año 2018, consideró que el rubro de «servicios personales», correspondía a gastos operativos que, por disposición del parágrafo 2.° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, podía ser incluido dentro de la base gravable de la contribución, siempre que existiera un faltante presupuestal en la entidad que financia la prestación del servicio con dicho tributo. De los motivos expuestos en el acto acusado, la Sala encontró que el faltante presupuestal fue sustentado con la copia del estudio de proyección de la contribución especial que

hiciere la CRA en julio de 2018, en el que se evidenciaba un faltante presupuestal de la comisión, derivado de la imposibilidad de cubrir el presupuesto aprobado para esta entidad en el Decreto 2236 de 2017, que liquidó el Presupuesto Nacional para la vigencia fiscal 2018. Ante ello, se dictaminó que la entidad demandada estaba habilitada legalmente para incluir el rubro en mención dentro de la base gravable de la contribución. Aún más, en aquella oportunidad, la Sección también señaló que no hubo vulneración a la distinción legal entre gastos de funcionamiento y gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, habida cuenta que los gastos de servicios personales comportan un gasto operativo o similar, que, conforme al parágrafo 2.º del artículo 85 de la LSPD, podía incluirse en la base gravable para la contribución fijada a favor de la entidad por el año gravable 2018. 3En vista de lo anterior y, comoquiera que el concepto de violación que fundamenta la pretensión de nulidad incoada por la demandante en el presente juicio recae sobre los aspectos analizados en la referida providencia, que no dieron lugar a la anulación del acto enjuiciado, la Sala declarará oficiosamente la excepción de cosa juzgada relativa respecto de los precisos cargos que la demandante planteó en su escrito demanda contra la resolución general censurada (art. 187 CPACA).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 PARÁGRAFO 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 187 / DECRETO 2236 DE 2017 / DECRETO 806 DE 2020

- ARTÍCULO 13 NUMERAL 1

CONDENA EN COSTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Improcedencia No se condenará en costas, dado que el presente juicio versa sobre un tema de interés público.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 847 DE 2018 (30 de julio) MINISTERIO DE

AMBIENTE, CIUDAD Y TERRITORIO (ANTES MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL) Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO CRA - ARTÍCULO 3 (No anulado / Cosa juzgada relativa)

CONSEJO DE ESTADO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00036-00 (24756)

Demandante: Serviaseo Popayán S. A. ESP

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., cinco (05) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00036-00(24756)A Actor: SERVIASEO POPAYÁN S. A. ESP (AHORA URBASEO POPAYÁN S. A. ESP)

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO

TERRITORIAL, COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y

SANEAMIENTO BÁSICO FALLO La Sala decide sobre la demanda de nulidad parcial contra la Resolución CRA nro. 847, del 30 de julio de 2018, mediante la cual, el Ministerio de Ambiente, Ciudad y Territorio y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante, CRA) fijó la tarifa de la contribución especial por concepto del servicio de regulación de agua potable y saneamiento básico para el año 2018, estableció la base de liquidación y señaló el procedimiento para su recaudo. Conforme a la concentración del cuestionamiento que hace la demandante, se trata de la acusación del artículo 3.º del mencionado acto. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad simple, previsto en artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la demandante acusa en nulidad el artículo 3.º de la Resolución CRA nro. 847, del 30 de julio de 2018, que corresponde a un acto de carácter general, cuya parte demandada incluye dentro de la base para la liquidación de la contribución especial por la vigencia 2018 el rubro de servicios personales1. A los anteriores efectos, la demandante invocó como disposiciones violadas los artículos 95.9 y 338 de la Constitución, y 85 de la Ley 142 de 1994. El concepto de violación planteado se sintetiza así (ff. 6 a 20): Sostuvo que la CRA desbordó la competencia atribuida por el artículo 85 de la Ley 142

de 1994 para fijar la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y que los actos demandados estaban falsamente 1 Inicialmente se acumularon pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que particularmente le cuantificaron a la actora la tasa por el servicio de regulación de la CRA para la anualidad del 2018; sin embargo, mediante el auto del 26 de septiembre de 2019 se declaró la caducidad de ese medio de control (ff. 69 y 70). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00036-00 (24756) Demandante: Serviaseo Popayán S. A. ESP motivados, pues conformó la base gravable de ese tributo con costos operacionales, siendo que corresponden a erogaciones que no están asociadas con el servicio objeto de vigilancia y control de la entidad. En cambio, la demandada debió conformar la base imponible por el resultado de detraer los impuestos, tasas y contribuciones al total de los gastos de administración, de tal forma que el tributo pagado por la demandante en acogimiento de la liquidación oficial conllevó a un pago en exceso que debe ser reintegrado previa indexación [en realidad, ese razonamiento estaba ligado a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de contenido particular que se excluyeron del debate al declararse la caducidad de ese medio de control]. En apoyo de sus cuestionamientos, solicitó que se extendiera a su caso los fundamentos jurídicos de las sentencias del 26 de enero de 2012 y del 13 de junio de

2013 (exps. 16841 y 18828, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia y Carmen Teresa Ortiz, respectivamente). Contestación de la demanda Previo a sintetizar la contestación de la demanda, la Sala precisa que, mediante memorial radicado el 18 de diciembre de 2019 (ff. 108 a 117), la CRA contestó la demanda y propuso las excepciones de indebida representación de la parte demandada e indebida notificación del auto admisorio de la demanda, en tanto se había vinculado a la entidad como parte demandada, siendo que esta no tenía personería jurídica, sino que es una unidad administrativa especial adscrita al entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), por lo que su vinculación al presente proceso debía efectuarse mediante esa cartera de Gobierno. Por ello, en auto del 20 de febrero de 2020, el despacho sustanciador saneó el proceso y aclaró que la parte demandada estaba conformada por la Nación-Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial-Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en consecuencia, ordenó notificar personalmente la demanda al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio para que interviniera en lo pertinente (ff. 168 y 168 vto.). La parte demandada, así conformada, se opuso a las pretensiones de la actora (índice 44) . Sostuvo que el acto era legal, pues, de acuerdo con el artículo 82 de la Ley 142 de 2 1993, la base gravable de la tasa objeto de debate se puede conformar por gastos

operativos, como es el caso de los servicios personales, siempre que exista un faltante presupuestal en la entidad para llevar a cabo la función de regulación. En efecto, según el presupuesto general de la nación aprobado para el año 2018, a la entidad le correspondió la suma de $17.052.046.000, de la cual, $14.311.682.000 debían ser financiados con la contribución a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios regulados por la CRA; no obstante, tras calcular la contribución con la regla general, se evidenció un faltante presupuestal de $4.414.506.794, lo que permitió incluir un rubro asociado a gastos operativos: servicios personales. Por lo mismo, advirtió que no era cierto que la conformación de la base gravable del tributo en cuestión se hubiere llevado a cabo de forma discrecional, pues la propia ley prevé tal potestad cuando se verifique un faltante presupuestario de la entidad que presta el servicio de regulación; en consecuencia, el acto tampoco estaba viciado de falsa motivación. Audiencia inicial Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, el despacho sustanciador prescindió de celebrar la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA, de conformidad con el artículo 2 Del historial de actuaciones registradas en el aplicativo informático Samai. Las demás menciones a «índice» están referidas al mismo repositorio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00036-00 (24756)

Demandante: Serviaseo Popayán S. A. ESP 13.1 del Decreto Legislativo 806 de 2020 (índice 48).

Alegatos de conclusión La demandante reiteró el lo expuesto en la demanda, así que replicó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de que sobre estas ya se había declarado la excepción de caducidad (índice 66). Por su parte, el demandado, reprodujo la contestación de la demanda (índices 64 y 65). El Ministerio Publico rindió concepto y solicitó negar la pretensión de anulación, en tanto, la inclusión de los gastos operativos por servicios personales estuvo debidamente soportada en la excepción prevista en el parágrafo 2.° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues el estudio de proyección de la tarifa de la contribución arrojó que, aun cuando se aplicara la tarifa máxima no se alcanzaba a cubrir el presupuesto asignado a la entidad (índice 67).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1La Sala decide sobre la nulidad del artículo 3.º de la Resolución nro. 847, del 30 de julio de 2018, mediante la cual, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio —Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico— fijó la tarifa y base gravable de la contribución especial por concepto del servicio de regulación de agua potable y saneamiento básico por el año 2018. Concretamente, sería del caso revisar si, como lo aduce la actora, la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley

142 de 1994 está conformada únicamente por los gastos de funcionamiento, luego de detraerse los impuestos, tasas y contribuciones, y no por el rubro de servicios personales pues corresponde a un gasto operacional que no guarda relación con el servicio, pero tal juicio ya ha sido adelantado por esta misma Judicatura respecto del mismo acto general que se demanda, de tal manera que antes de abordar el debate planteado por la actora se estudiará oficiosamente si existe cosa juzgada. 2Como ha sido indicado, la Sala advierte que, mediante sentencia del 25 de febrero de 2021 (exp. 24755, CP: Milton Chaves García), negó la nulidad de la Resolución CRA nro. 847, del 30 de julio de 2018, en tanto que, al revisar sus artículos 2.º y 3.º, el primero que fijó la tarifa y, el segundo, la base imponible para la contribución especial del año 2018, consideró que el rubro de «servicios personales», correspondía a gastos operativos que, por disposición del parágrafo 2.° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, podía ser incluido dentro de la base gravable de la contribución, siempre que existiera un faltante presupuestal en la entidad que financia la prestación del servicio con dicho tributo. De los motivos expuestos en el acto acusado, la Sala encontró que el faltante presupuestal fue sustentado con la copia del estudio de proyección de la contribución especial que hiciere la CRA en julio de 2018, en el que se evidenciaba un faltante presupuestal de la comisión, derivado de la imposibilidad de cubrir el presupuesto aprobado para esta entidad en el Decreto 2236 de 2017, que liquidó el Presupuesto

Nacional para la vigencia fiscal 2018. Ante ello, se dictaminó que la entidad demandada estaba habilitada legalmente para incluir el rubro en mención dentro de la base gravable de la contribución. Aún más, en aquella oportunidad, la Sección también señaló que no hubo vulneración a la distinción legal entre gastos de funcionamiento y gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, habida cuenta que los gastos de servicios personales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00036-00 (24756) Demandante: Serviaseo Popayán S. A. ESP comportan un gasto operativo o similar, que, conforme al parágrafo 2.º del artículo 85 de la LSPD, podía incluirse en la base gravable para la contribución fijada a favor de la entidad por el año gravable 2018.

3En vista de lo anterior y, comoquiera que el concepto de violación que fundamenta la pretensión de nulidad incoada por la demandante en el presente juicio recae sobre los aspectos analizados en la referida providencia, que no dieron lugar a la anulación del acto enjuiciado, la Sala declarará oficiosamente la excepción de cosa juzgada relativa respecto de los precisos cargos que la demandante planteó en su escrito demanda contra la resolución general censurada (art. 187 CPACA). 4No se condenará en costas, dado que el presente juicio versa sobre un tema de

interés público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada relativa respecto de los cargos de anulación que soportaron la pretensión de nulidad contra el artículo 3.º de la Resolución CRA nro. 847, del 30 de julio de 2018.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

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