CE-SECCIÓN CUARTA-11001-03-27-000-2019-00040-00(24766)

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00040-00 (24766) Demandante: HÉCTOR DÍAZ MORENO SENTENCIA ANTICIPADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOProcedencia / EXPEDICIÓN DE SENTENCIA ANTICIPADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Mediante Auto del 10 de noviembre de 2020 el despacho sustanciador ordenó surtir el trámite de sentencia anticipada, previsto en el numeral 1 del artículo 13 del Decreto 806 de 2021, en el entendido de que el presente proceso correspondía a un asunto de pleno derecho en el que no se requería la práctica de pruebas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 806 DE 2020 - ARTÍCULO 13 NUMERAL 1

RESPONSABLE DEL IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO DE BIENES INMUEBLES / IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO DE BIENES INMUEBLESForma de recaudo / IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO DE BIENES INMUEBLES - Tratamiento tributario para el comprador o adquirente del bien inmueble. La ley autorizó que el adquirente de ese tipo de bienes tratara el gravamen como parte del costo de los mismos, no como descontable o gasto deducible / IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO DE BIENES INMUEBLESInexequibilidad del artículo 21 de la Ley 1943 de 2018. Sentencia C 593 de 2019 de la Corte Constitucional / SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONALCaracterísticas / SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Efectos / LEY 1943 DE 2018 - Inexequibilidad. Sentencia C

481 de 2019 de la Corte Constitucional / INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY 1943 DE 2018 - Efectos diferidos / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ARTÍCULO 1.3.3.17 DEL DECRETO REGLAMENTARIO 961 DE 2019 POR DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 1943 DE 2018 – Iniciación. La norma perdió fuerza ejecutoria a partir del día siguiente a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 21 de la Ley 1943 de 2018, es decir, desde el 6 de diciembre de 2019 / DECRETO REGLAMENTARIO 961 DE 2019 - Vigencia. Estuvo vigente entre el 5 de junio de 2019, cuando se publicó, y el 5 de diciembre del mismo año, cuando se expidió y comunicó la sentencia C 593 de 2019 de la Corte Constitucional / RESPONSABILIDAD ECONÓMICA DEL IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO DE BIENES INMUEBLES - Pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 1.3.3.17 del Decreto reglamentario 961 de 2019 por declaratoria de inexequibilidad del artículo 21 de la Ley 1943 de 2018 / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ARTÍCULO 1.3.3.17 DEL DECRETO REGLAMENTARIO 961 DE 2019 – Alcance. Procede su control de legalidad de cara a los efectos que hubiere producido sobre las enajenaciones, a cualquier título, de bienes inmuebles nuevos o usados durante el periodo de su vigencia La norma demandada, que adicionó el título 3 de la parte 3 del Libro 1 del Decreto

1625 de 2016, reglamentó el artículo 512-22 del ET, a su vez adicionado por el artículo 21 de la Ley 1943 de 2018 que, entre otros aspectos, dispuso que el responsable del impuesto nacional al consumo generado por la enajenación, a cualquier título, de bienes inmuebles nuevos o usados con valor superior a 26.800 UVT, y diferentes a predios rurales destinados a actividades agropecuarias, era el vendedor o cedente de dichos bienes, incluidas las realizadas mediante las cesiones de derechos fiduciarios o fondos que no coticen en bolsa; excluyendo las enajenaciones de predios destinados a la ejecución de proyectos de vivienda de interés social y/o prioritarios. Al tiempo, el referido artículo previó que el impuesto sería recaudado en su totalidad mediante el mecanismo de retención en la fuente, 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2019-00040-00 (24766) Demandante: HÉCTOR DÍAZ MORENO cancelada previamente a la enajenación del bien inmueble, presentándose el respectivo comprobante de pago ante el notario o administrador de la fiducia, fondo de capital privado o fondo de inversión colectiva. Y autorizó que el adquirente de ese tipo de bienes tratara el gravamen como parte del costo de los mismos, no así como descontable o gasto deducible. Es de observar que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-593 del 5 de diciembre de 2019, declaró inexequible el artículo 21 de la

Ley 1943 de 2018, incorporado en el artículo 512-22 del ET, reglamentado por la norma demandada en el presente proceso. Tal decisión jurisdiccional, según lo precisa la sentencia, se motivó en la vulneración del principio de legalidad del tributo, pues al establecer el impuesto al consumo de bienes inmuebles el legislador definió como hecho generador la enajenación de aquellos “a cualquier título”, pero no precisó la base gravable del tributo para hipótesis de enajenación distintas a la compraventa; así como de los principios de equidad tributaria en sus dimensiones horizontal y vertical, porque al tratarse de un impuesto en cascada que se adhería al costo, la tarifa efectiva variaría únicamente en función de qué tan larga fuera la cadena de tradición; y de capacidad contributiva, porque la tarifa efectiva sería mayor en inmuebles con cadenas de tradición más largas y menor en las más cortas, produciendo un trato diferente entre situaciones iguales, sin existir un criterio constitucionalmente válido para ello. Adicionalmente, se indicó que la norma examinada gravaba igualmente enajenaciones a títulos diversos, independientemente del tipo de bien y de su destino y sin considerar que no en todos los casos se podía inferir la capacidad económica de los contribuyentes, y que creaba un impuesto pagable antes de que se perfeccionara el negocio jurídico que daba origen a la enajenación, exponiendo a los vendedores y, en general, a quienes enajenaban los inmuebles a una contingencia desproporcionada e irrazonable. Claramente, los

efectos de la inexequibilidad declarada, cuyos fundamentos esenciales acaban de mencionarse y que a la fecha se encuentra ejecutoriada, dejó desprovisto de objeto al artículo 1.3.3.17 del Decreto 961 del 5 de junio de 2019, demandado en el presente medio de control, en tanto reglamentario de la norma legal declarada inexequible, que adicionó el numeral 22 al artículo 512 del ET, y, en esa medida, hizo desaparecer su fundamento jurídico configurando una causal de pérdida de fuerza ejecutoria que incide sobre los juicios de legalidad instaurados contra dicha disposición reglamentaria, en el marco de la regla general establecida en el artículo 21 de Decreto 2067 de 1991, según el cual, los fallos de la Corte Constitucional tienen efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria, así como en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución; tienen el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares. Concordantemente con dicha regla, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 previó que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la CP, tienen efectos hacia el futuro, a menos que la propia Corte resolviere lo contrario. Es de observar que al momento de expedirse la Sentencia C-593 del 5 de diciembre de 2019, que aquí se comenta, ya la Sentencia C-481 del 16 de octubre de 2019 había declarado inexequible el texto íntegro de Ley 1943 de 2018 de la cual

hace parte el artículo 21 ib. que dio lugar a la reglamentación acusada. La inexequibilidad declarada por la referida sentencia C-481 se fundamentó en los vicios de trámite que afectaron la formación de la Ley 1943 de 2018; sin embargo, la Corte optó por no expulsar inmediatamente del ordenamiento a la ley examinada, dados los efectos traumáticos que traía consigo la inexequibilidad. En ese sentido, dispuso la inexequibilidad con efectos diferidos al 1 de enero de 2020, para que el Congreso, dentro de su potestad de configuración expidiera el régimen de ratificación, 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2019-00040-00 (24766) Demandante: HÉCTOR DÍAZ MORENO derogatoria, modificación o subrogación de los contenidos de la Ley 1943 de 2018, facultad que, a la postre, se ejerció a través de la Ley 2010 del 27 de diciembre de 2019, cuyo texto final no incorporó la regulación original del artículo 21 de la citada Ley 1943. Los efectos ex nunc que tiene la sentencia C-593 de 2019, por cuenta de la regla general de los artículos 21 de Decreto 2067 de 1991 y 45 de la Ley 270 de 1996, permiten advertir que la norma reglamentaria demandada perdió fuerza ejecutoria a partir del día siguiente a la declaratoria de inexequibilidad, es decir, desde el 6 de diciembre de 2019 y que estuvo vigente entre el 5 de junio de 2019, cuando se

publicó el Decreto 961, y el 5 de diciembre del mismo año, cuando se expidió y comunicó la sentencia C-593, procediendo el examen de legalidad planteado en el presente medio de control, de cara a los efectos que hubiere producido sobre las enajenaciones, a cualquier título, de bienes inmuebles nuevos o usados durante ese periodo, en tanto hechos generadores del impuesto al consumo, de causación instantánea, independientemente de las razones que asistieron la declaratoria de inexequibilidad del artículo 512-22 del ET.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 149 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 241 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 512-22 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 512-22 PARÁGRAFO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 512-22 PARÁGRAFO 3 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45 / LEY 1437 DE 2011 CPACA - ARTÍCULO 91 NUMERAL 2 / LEY 1943 DE 2018ARTÍCULO 21 / LEY 2010 DE 2019 / DECRETO 2067 DE 1991 - ARTÍCULO 21 /

DECRETO 1625 DE 2016 DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA

TRIBUTARIA DURT SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO DE BIENES INMUEBLES - Alcance de la sentencia C 593 de 2019 de la Corte Constitucional /

SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO DE BIENES

INMUEBLES - Determinación. Sentencia C 593 de 2019 de la Corte Constitucional / IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO DE BIENES INMUEBLESNaturaleza jurídica. Sentencia C 593 de 2019 de la Corte Constitucional / TRIBUTOS INDIRECTOS - Obligados / TRIBUTOS INDIRECTOS - Sujeto pasivo de iure / SUJETO PASIVO DE IURE EN TRIBUTOS INDIRECTOS - Deberes y responsabilidades. Es quien tiene la obligación jurídica de pagar el impuesto, es deudor ante el Estado y responde en caso de incumplir su deber, sin percibir las consecuencias económicas de la exacción, de modo que continúa siendo el titular de la obligación sustancial y el llamado a garantizar debidamente su pago / TRIBUTOS INDIRECTOS - Sujeto pasivo de facto o socioeconómico / SUJETO PASIVO DE FACTO O SOCIOECONÓMICO EN TRIBUTOS INDIRECTOS - Es quien soporta los efectos económicos y el impacto real o práctico del gravamen en su economía, dada la forma como se desenvuelve la actividad económica gravada, acorde con la cual, la carga fiscal se traslada al consumidor o usuario final quien, como tal, asume los costos del impuesto / SUJETOS PASIVOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS - Diferencias. Sentencias C 412 de 1996 y C 593 de 2019 de la Corte Constitucional / SUJETO PASIVO JURÍDICO Y RESPONSABLE ECONÓMICO DEL IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO DE BIENES INMUEBLES - Alcance de la sentencia C 593 de 2019 de la Corte Constitucional /

TRATAMIENTO TRIBUTARIO DEL IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO DE BIENES INMUEBLES PARA EL COMPRADOR O ADQUIRENTE DE LOS BIENESFinalidad. Según la sentencia C 593 de 2019 de la Corte Constitucional, la previsión de que la tarifa del impuesto hacía parte del costo para el comprador, 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2019-00040-00 (24766) Demandante: HÉCTOR DÍAZ MORENO tenía el sentido de aliviar la posible incidencia económica del gravamen en la dinámica de la finca raíz / RESPONSABILIDAD ECONÓMICA DEL IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO DE BIENES INMUEBLES - Legalidad del artículo 1.3.3.17 del Decreto reglamentario 961 de 2019. La responsabilidad económica que atribuye al adquirente de bienes sujetos al impuesto, como deudor legal de la obligación material de pago, no originario ni reemplazante del deudor principal, es un aspecto distinto de la regla de sujeción pasiva del impuesto al consumo en cabeza del vendedor o cedente de bienes, como deudor principal que realiza el hecho generador del tributo [E]ntra la Sala a examinar la validez de la regulación sobre responsabilidad económica del impuesto al consumo de inmuebles que, desde la perspectiva de los cargos de nulidad, modificó el sujeto pasivo legalmente previsto para dicho tributo al

disponer que el adquirente de los bienes sujetos al mismo es quien debe asumirlo económicamente, en lugar del vendedor o cedente de tales bienes. A propósito del sujeto pasivo del impuesto al consumo de inmuebles, obligado tributario principal que realiza el hecho generador del impuesto y con ello origina la obligación tributaria sustancial dirigida al pago del tributo, adquiriendo automáticamente la condición de deudor del mismo, la sentencia C-550 del 19 de noviembre de 2019 precisó que en los tributos indirectos tal dinámica no siempre es la misma en relación con las personas a quienes se les impone el deber de tributar, pues en el esquema impositivo de ese tipo de gravámenes que recaen sobre diferentes formas de consumo, concurren un sujeto pasivo “de iure”, que tiene la obligación jurídica de pagar el impuesto, es deudor ante el Estado y responde en caso de incumplir su deber, sin percibir las consecuencias económicas de la exacción, de modo que continúa siendo el titular de la obligación sustancial y el llamado a garantizar debidamente su pago; y un sujeto pasivo “de facto o socioeconómico”, que soporta los efectos económicos y el impacto real o práctico del gravamen en su economía, en razón de la manera como se desenvuelve la actividad económica gravada, acorde con la cual, la carga fiscal se traslada al consumidor o usuario final quien, como tal, asume los costos del impuesto. En ese contexto, la Corte señaló que el sujeto pasivo del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles no fue explícitamente definido por el legislador pero

podía determinarse a partir de una interpretación del precepto que lo creaba y de la caracterización de la clase de gravamen, puntualizando que, por tratarse de un impuesto indirecto, “cuando el Legislador responsabilizó del tributo al vendedor o cedente del inmueble lo hizo sujeto pasivo de la obligación, independientemente de la medida para disminuir los impactos económicos de la exacción, prevista en el mismo artículo, que permite al comprador imputar lo pagado al costo del bien.” En el mismo sentido, la Corte explicó que el impuesto que grava la venta o cesión de inmuebles puede producir efectos en la economía de los adquirentes y que ello condujo a que la ley separara la persona que realiza el hecho generador y debe pagar al Estado el impuesto (vendedor o cedente) y la que hipotéticamente, según el mercado inmobiliario, podría llegar a asumir el impacto de la detracción en el costo que debe pagar por el bien (el adquirente), de modo que la previsión de que la tarifa sufragada a título de impuesto hacía parte del costo para el comprador, tenía el sentido precisamente de aliviar la posible incidencia económica del gravamen en la dinámica de la finca raíz. Lo anterior, porque las repercusiones que en el terreno económico tienen potencialmente todos los tributos y la incidencia en los recursos económicos de varios agentes, supone el deber para el legislador de disponer medidas en pro de la equidad y progresividad del sistema tributario, con reglas que permiten amortiguar el impacto del impuesto en el incremento de los precios de 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2019-00040-00 (24766) Demandante: HÉCTOR DÍAZ MORENO inmuebles de alto costo. Así, la previsión legislativa de que el impuesto hace parte del costo del inmueble para el comprador no implicaba en modo alguno que éste fuere el jurídicamente responsable de la obligación sustancial ante el Estado. Por su parte y al tenor de la disposición legal contenida en el artículo 21 de la Ley 1943 de 2018, según la cual, “El responsable del impuesto es el vendedor o cedente de los bienes inmuebles sujetos al impuesto nacional al consumo”, la sentencia C-593 de 2019 clarificó que el sujeto pasivo jurídico del impuesto al consumo de inmuebles era el vendedor o cedente del inmueble; que si bien la disposición demandada no identificaba al sujeto pasivo económico, al tratarse de un impuesto indirecto, en principio éste sería el adquirente del inmueble; que la disposición acusada no sólo incluye a los vendedores ni se limita a contemplar la hipótesis de que el bien se enajene como resultado de un contrato de compraventa; que la norma que establece el sujeto pasivo jurídico del impuesto de carácter general que incluye tanto a los vendedores del bien, como a los que lo ceden a otro a cualquier título, en consonancia con el carácter general del hecho generador del tributo; y que a la luz de los principios generales de la hermenéutica jurídica y a las definiciones comunes del lenguaje ordinario, el responsable del tributo en cada caso es quien cede, enajena o,

en general, quien otorga a otro la propiedad sobre el bien inmueble sometido al gravamen, de modo que el sujeto pasivo es determinable para las diferentes hipótesis consagradas en el hecho generador y la presunta falta de claridad respecto de dicho sujeto no afecta la constitucionalidad de una norma, puesto que dicho elemento es determinable acudiendo a las herramientas generales de la hermenéutica jurídica. Desde la anterior perspectiva diferencial entre el sujeto pasivo jurídico del impuesto al consumo de inmuebles y el responsable económico del mismo, suficientemente expuesta por el criterio jurisprudencial traído a colación, en el marco del control jurisdiccional de constitucionalidad sobre el artículo 21 de la Ley 1943 de 2018, que hizo tránsito a cosa juzgada e incorporó interpretaciones hechas por vía de autoridad con carácter obligatorio general, el precepto demandado se encuentra materialmente ajustado al marco legal superior al que debía sujetarse, porque la responsabilidad económica que atribuye al adquirente de bienes sujetos al impuesto, como deudor legal de la obligación material de pago, no originario ni reemplazante del deudor principal, es un aspecto distinto de la regla de sujeción pasiva del impuesto al consumo en cabeza del vendedor o cedente de bienes, como deudor principal que realiza el hecho generador del impuesto. En efecto, además de que el inciso segundo del referido artículo 21, incorporado al artículo 512-22 del ET, alude al “responsable” del impuesto de manera general, verbi gracia, al sujeto pasivo de derecho o, si se quiere, “responsable jurídico” por cuya actividad se genera el impuesto y que titulariza

la obligación tributaria sustancial; no así al “responsable económico” al que alude la norma reglamentaria acusada, lo que hizo esta última disposición fue precisar en quién recae esa responsabilidad dentro del esquema plurifásico del impuesto al consumo de inmuebles y que, por tanto, se encontraría llamado a soportar el impacto real del pago, a partir del alcance práctico del parágrafo 1 del artículo 512 del ET, que autorizó al comprador para tratar el impuesto como parte del costo del inmueble, medida económica destinada a incidir típicamente en el mercado inmobiliario sin convertir al adquirente en el titular de la obligación sustancial que, en términos de la pluricitada sentencia de exequibilidad C-550 de 2019, recae exclusivamente en el enajenante realizador del hecho generador de la detracción. En este orden de ideas, la Sala concibe al artículo 1.3.3.17 del Decreto 961 del 5 de junio de 2019, adicionado al título 3 de la parte 3 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, como producto de un ejercicio interpretativo razonable, proporcionado y equitativo sobre el enunciado normativo superior que estableció el impuesto nacional al consumo de 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2019-00040-00 (24766) Demandante: HÉCTOR DÍAZ MORENO bienes inmuebles, habida cuenta de su carácter indirecto y la realidad económica de quien al final lo sufraga, cuyos efectos el legislador quiso morigerar con la permisión

de tomarlo como costo del inmueble. Así las cosas, no se configura ninguno de los vicios de ilegalidad invocados en los cargos de nulidad, ni particularmente confluyen elementos fundantes suficientes para realizar el juicio de validez respecto del principio de irretroactividad desde la perspectiva del artículo 1.3.3.30 del Decreto 969 de 2019, única norma citada por el demandante para sustentar tal glosa, sin desarrollar argumentación alguna de la que pudiera deducirse algún tipo de conexión material que superara el unívoco objeto temático de dicha disposición, en todo ajeno a los efectos de la ley en el tiempo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 149 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 241 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 512-22 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 512-22 PARÁGRAFO 1 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 48 / LEY 1943 DE 2018 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 2067 DE 1991ARTÍCULO 21 / DECRETO 1625 DE 2016 DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA DURT / DECRETO 969 DE 2019 - ARTÍCULO 1.3.3.30

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los sujetos pasivos de iure y de facto o socioeconómicos en los tributos indirectos que recaen sobre diferentes formas de consumo se cita la sentencia C-550 de 19 de noviembre de 2019 de la Corte Constitucional y sobre los sujetos pasivos jurídicos y económicos en tributos directos

e indirectos se alude a las sentencias C-412 de 1996 y C-593 de 2019 de la Corte Constitucional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los tributos indirectos y su alcance se cita la sentencia C-253 de 1995 de la Corte Constitucional.

CONDENA EN COSTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Improcedencia No se condenará en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 961 DE 2019 (5 de junio)

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - ARTÍCULO 1.3.3.17

(PARCIAL) (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00040-00(24766) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2019-00040-00 (24766)

Demandante: HÉCTOR DÍAZ MORENO

Actor: HÉCTOR DÍAZ MORENO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

FALLO

En ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20191, corresponde a la Sala decidir el medio de control de nulidad ejercido contra el artículo 1.3.3.17 del Decreto 961 del 5 de junio de 20192, expedido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, adicionado al título 3 de la parte 3 del Libro 1 del Decreto 1625 de 20163, en cuanto dispuso: “ARTÍCULO 1.3.3.17. Responsabilidad económica del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles. El adquirente de los bienes sujetos al impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles será quien asuma económicamente el impuesto. En este sentido, el o los adquirentes serán quienes pueden reconocer el valor del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles como un mayor valor del costo del activo correspondiente.” DEMANDA Héctor Díaz Moreno demandó la nulidad del artículo 1.3.3.17 del Decreto 961 del 5 de junio de 2019, emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por violar las normas en que debía fundarse, ineficacia, falta de competencia y consiguiente exceso de la facultad reglamentaria con desconocimiento de los principios de reserva de ley e irretroactividad del impuesto al consumo, en cuanto ordenó que el adquirente de los bienes sujetos a dicho tributo lo asumiera económicamente4. Invocó como normas violadas los artículos 58, 95 [9], 150 [12], 189 [11], 338 y 363 de

la Constitución Política; 21 de la Ley 1943 de 2018; 1 y 3 de la Ley 1437 de 2011. Sobre el concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La Ley 1943 de 2018 atribuyó la condición de sujeto pasivo del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles al vendedor o cedente de los mismos, mientras que el Decreto 961 de 2019 cobra el tributo a los compradores o adquirentes de dichos bienes, con retroactividad al 1 de enero de 2019, a pesar de que en muchos casos el vendedor lo habría pagado5. 1 Por el cual se expide el reglamento Interno del Consejo de Estado. 2 “Por el cual se reglamenta el artículo 512 - 22 del Estatuto Tributario y se adicionan unos artículos al Título 3 de la Parte 3 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria” Fls. 13-18, c. p. 1 3 Único Reglamentario en materia tributaria 4 Fl. 1 vto, c. p. 1. 5 Al efecto transcribe el art. 1.3.3.30 del DR 969 de 2019, sin argumentación adicional. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2019-00040-00 (24766) Demandante: HÉCTOR DÍAZ MORENO La Ley 1943 de 2018 únicamente aludió a la persona del comprador para indicar que

el impuesto al consumo hacía parte del costo del inmueble comprado, de modo que la intención de dicho cuerpo legal no fue la de responsabilizar al comprador de pagar el tributo, sin que, a juicio del actor, sea jurídicamente justificable que el Gobierno introduzca elementos diferentes frente a esa responsabilidad o contradiga el mandato legal que la designa en la persona del vendedor o cedente de inmuebles. El artículo demandado excedió la facultad reglamentaria, porque el alcance de la responsabilidad económica del impuesto al consumo y del deber de pagarlo solo puede establecerlo la ley. En acápite aparte, el demandante solicitó la suspensión provisional de la norma demandada6, medida negada por Auto del 5 de noviembre de 20197. CONTESTACIÓN DEL DEMANDADO El Ministerio de Hacienda8 se opuso a la pretensión de nulidad, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen: En los impuestos indirectos el responsable puede ser jurídico y, por tanto, distinto del sujeto pasivo económico del tributo que, para el caso del impuesto al consumo sobre bienes inmuebles, es el adquirente de los mismos, sin perjuicio de las obligaciones a cargo de quien lo recauda mediante el mecanismo de retención en la fuente; de allí que la legislación tributaria le permita tomar dicho impuesto como parte del costo de tales bienes, en tanto que se trata de un gravamen indirecto sobre la transferencia de inmuebles de mayor valor. En ese sentido, la reglamentación sobre el sujeto que soporta económicamente el pago del impuesto al consumo no desconoce la Ley 1943 de 2018, sino que la

desarrolla para su debida aplicación y efectiva ejecución. Mediante Auto del 10 de noviembre de 20209 el despacho sustanciador ordenó surtir el trámite de sentencia anticipada, previsto en el numeral 1 del artículo 13 del Decreto 806 de 2021, en el entendido de que el presente proceso correspondía a un asunto de pleno derecho en el que no se requería la práctica de pruebas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante10 insistió en que la responsabilidad del impuesto al consumo de bienes inmuebles fue legalmente atribuida al vendedor o cedente de los mismos, sin que la claridad de esa disposición pueda desconocerse, de modo que la norma demandada rompió los límites de la facultad reglamentaria y quebrantó el principio de reserva de ley, porque cambió el sujeto responsable del impuesto nacional al consumo, de exclusivo resorte legislativo, no obstante que las autoridades públicas no pueden ejercer funciones distintas de aquellas que les atribuye la Constitución y la 6 Fl. 8 a 11, c. p. 1 7 Fls. 27 a 29, c. p. 2 8 Fls. 29 a 32, c. p. 1 9 Índice 24 10 Índice 29 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2019-00040-00 (24766) Demandante: HÉCTOR DÍAZ MORENO ley, y que todas sus actuaciones deben ajustarse a las normas constitucionales y legales vigentes.

Solo la ley puede establecer los sujetos activos y pasivos de los tributos, so pena de inconstitucionalidad y la inexistencia de regulación legal no faculta al ejecutivo para definirlos ni para hacer efectivo el cobro del impuesto al consumo a los compradores o adquirentes de inmuebles con retroactividad al 1 de enero de 2019, a riesgo de invadir competencias que no le han sido atribuidas. El Decreto 961 de 2019 perdió fuerza ejecutoria y capacidad para producir efectos jurídicos, porque la Sentencia C-593 de 2019 declaró inexequible el artículo 21 de la Ley 1943 de 2018, correspondiéndole a la jurisdicción dejarlo sin efectos, para no incurrir en una vía de hecho, sin perjuicio de las acciones contenciosas impetradas por cuenta de los efectos que el decreto mencionado produjo desde el momento en que se expidió y hasta antes de la referida declaratoria de inexequibilidad. El demandado no alegó de conclusión. El Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda11, por las siguientes razones: Hasta antes del 1º de enero de 2020, cuando comenzó a surtir efectos la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1943 de 2018, dispuesta por la sentencia C-481 de 2019, el inciso segundo del artículo 512-22 del ET establecía la responsabilidad del vendedor o cedente frente al recaudo del impuesto nacional al consumo, mediante el mecanismo de retención en la fuente, cancelada previamente a la enajenación del bien inmueble, pero sin atribuirle la condición de suj