CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2019-00042-00(24834)-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00042-00(24834)

Demandante: SERVIGENERALES S.A. E.S.P.

AUTO / SUSPENSIÓN PROVISIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00042-00(24834)

Actor: SERVIGENERALES S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS AUTO La sociedad SERVIGENERALES S.A. E.S.P, a través de apoderado, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, solicita se decrete la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos:  Liquidación oficial año 2018, No. 20185340030626 de 8 de agosto de 2018, expedida por el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.  Resolución No. SSPD – 20185300121295 de 25 de septiembre de 2018, expedida por el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD 20185340030626 del 8 de agosto de 2018, correspondiente a la contribución especial año 2018, por el servicio público

domiciliario de Aseo”.  Resolución No. SSPD – 20185000129565 de 30 de octubre de 2018, expedida por la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Radicado: 11001-03-27-000-2019-00042-00(24834)

Demandante: SERVIGENERALES S.A. E.S.P.

El actor considera que los actos administrativos demandados desconocen el numeral 2 y el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y los artículos 95 numeral 9 y 338 de la Constitución Política. Señaló que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios infringió las precitadas normas al incluir en la base gravable de la liquidación de Contribución Especial año 2018, cuentas que no corresponden a gastos de funcionamiento asociados al servicio. Afirmó que la actuación de la entidad demandada generó un detrimento a la sociedad y un incremento en el patrimonio del ente de control, debido a que desbordó sus facultades de órgano de inspección, vigilancia y control. Manifestó que con la expedición de la Liquidación Oficial SSPD No. 20185340030626 del 8 de agosto del 2018, causó un perjuicio irremediable que puso en riesgo la estabilidad de la prestadora del servicio y la ejecución del contrato. TRÁMITE Por auto de 20 de septiembre de 2019, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR En el término de traslado, la demandada no se pronunció sobre la solicitud de medida cautelar2. CONSIDERACIONES El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: 1 Fl. 64. 2 Fl. 67

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00042-00(24834)

Demandante: SERVIGENERALES S.A. E.S.P.

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. El artículo 231 ibídem, expresa:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS

CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00042-00(24834)

Demandante: SERVIGENERALES S.A. E.S.P.

El Despacho anota que teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue

el de nulidad y restablecimiento, la suspensión provisional tendría vocación de prosperidad si la violación alegada surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas Asimismo, se debe demostrar, por lo menos de forma sumaria, la existencia de un perjuicio real y serio3. Los actos administrativos demandados y las normas citadas como vulneradas en el escrito de demanda, disponen:

ACTOS ACUSADOS NORMAS VIOLADAS

LIQUIDACIÓN OFICIAL AÑO 2018 Constitución Política

No. Radicado: 20185340030626

Fecha Radicación: 2018-08-08 Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la (…) comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El Que una vez efectuada la revisión de la información ejercicio de los derechos y libertades financiera puesta a disposición de la entidad por reconocidos en esta Constitución implica este prestador de servicios públicos, la Dirección responsabilidades.

Financiera Resuelve: (…)

9. Contribuir al financiamiento de los gastos

1. El valor a pagar por la contribución especial de la e inversiones del Estado dentro de vigencia 2018 es: conceptos de justicia y equidad. 3 – ASEO Artículo 338. En tiempo de paz, solamente (+)Total gastos de administración el Congreso, las asambleas 4,467,921,000.00 departamentales y los concejos distritales y (-)Impuestos, Tasas y Contribuciones municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las

(no incluye impuesto de renta) ordenanzas y los acuerdos deben fijar,

777,204,000.00 directamente, los sujetos activos y pasivos, (+)Servicios Personales los hechos y las bases gravables, y las 8,459,536,000.00 tarifas de los impuestos. (+)Generales 717,991,000.00 (+)Arrendamientos La ley, las ordenanzas y los acuerdos 364,007,000.00 pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que (+)Licencias, Contribuciones y Regalías 0.00 cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios (+)Ordenes Y Contratos de Mantenimiento y que les presten o participación en los Reparaciones beneficios que les proporcionen; pero el 413,903,000.00 sistema y el método para definir tales 3 En este sentido, ver Arboleda Perdomo, Enrique José en “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011.” Bogotá. Legis 2ª Edición. Página 360 y Palacio Hincapié, Juan Ángel en “Derecho Procesal Administrativo”. Librería Jurídica Sanchez R. Ltda. 9ª. Edición. Páginas 363 y 364.

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00042-00(24834) Demandante: SERVIGENERALES S.A. E.S.P. (+)Peajes terrestres costos y beneficios, y la forma de hacer su 0.00 reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

(+)Honorarios 1,297,950,000.00 (+)Servicios Públicos 63,132,000.00 Las leyes, ordenanzas o acuerdos que

regulen contribuciones en las que la base (+)Materiales y otros gastos de operación 4,315,499,000.00 sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden (+)Seguros aplicarse sino a partir del período que 148,050,000.00 comience después de iniciar la vigencia de (+)Órdenes y Contratos por Otros Servicios la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. 4,214,641,000.00 Total Base 23,685,426,000.00 Ley 142 de 1994 Total Contribución PORCENTAJE 0.9025% 213,761,000.00 Artículo 85. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste Valor Pagado Anticipo 46,140,000.00 cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las TOTAL A PAGAR entidades sometidas a su regulación, 167,621,000.00 control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: (…) (…) 85.2. La superintendencia y las comisiones RESOLUCIÓN No. SSPD – 20185300121295 presupuestarán sus gastos cada año y EXPEDIENTE 2018534260100689E cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa “Por la cual se resuelve el recurso de reposición que arroje el valor necesario para cubrir su presentado por la Empresa SERVIGENERALES presupuesto anual. S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD 20185340030626 del 8 de agosto de 2018, correspondiente a la contribución especial año 2018,

La tarifa máxima de cada contribución no por el servicio público domiciliario de Aseo” (…) podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, RESUELVE de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Liquidación puestos a disposición de la Oficial SSPD 20185340030626 del 8 de agosto de Superintendencia y de las Comisiones, 2018, a cargo de la Empresa SERVICIOS cada una de las cuales e GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS independientemente y con base en su PUBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO S.A. E.S.P., estudio fijarán la tarifa correspondiente. identificada con el NIT 830.024.104-2, (…) correspondiente a la contribución especial año 2018, por valor de $213.761.000.00, por el servicio público PARÁGRAFO 2o. Al fijar las contribuciones domiciliario de Aseo. especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR a la Empresa compras de electricidad, las compras de SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE combustibles y los peajes, cuando hubiere SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO lugar a ello; y en las empresas de otros S.A. E.S.P., efectuar el pago del saldo pendiente, sectores los gastos de naturaleza similar a Radicado: 11001-03-27-000-2019-00042-00(24834)

Demandante: SERVIGENERALES S.A. E.S.P. dentro del mes siguiente a la fecha en que quede en éstos. Estos rubros podrán ser adicionados firme la liquidación. en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia. (…) ARTÍCULO CUARTO: CONCEDER el recurso de apelación contra la Liquidación Oficial SSPD 20185340030626 del 08 de agosto de 2018, expedida por la Dirección Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en consecuencia, REMITIR el expediente a la Secretaría General de la entidad, para lo de su competencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018.

(…) RESOLUCIÓN No. SSPD – 20185000129565 DEL 30/10/2018 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” (…) RESUELVE Artículo 1. Confirmar la Liquidación Oficial SSPD 20185340030626 del 08 de agosto de 2018, correspondiente a la contribución especial año 2018, por valor de $213.761.000, a cargo de la Empresa Servigenerales S.A. E.S.P., identificada con el NIT 830.024.104-2, por concepto del servicio público de aseo, según lo expuesto en la parte motiva del presente acto. Artículo 2. Ordenar a la empresa Servigenerales S.A. E.S.P., efectuar el pago correspondiente al saldo pendiente de $167.621.000 de conformidad

con lo establecido en la resolución No. SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, dentro del mes siguiente a la fecha en que quede en firme la liquidación. De la confrontación de los actos acusados y las normas invocadas como violadas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no surge la vulneración alegada por la parte demandante. En efecto, para determinar si las cuentas señaladas en el acto liquidatorio pueden ser incluidas en la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2018

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00042-00(24834) Demandante: SERVIGENERALES S.A. E.S.P. a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se requiere de un análisis que excede la confrontación normativa que se efectúa en esta etapa procesal.

Además, la parte actora no demuestra la existencia del perjuicio alegado, ya que en la solicitud de suspensión se limitó a señalar que se puso en riesgo la estabilidad de la sociedad y la ejecución del contrato, por lo que tampoco cumple este requisito para que proceda el decreto de la medida cautelar. Por lo tanto, al no advertirse en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE NIÉGASE la suspensión provisional solicitada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicado: 11001-03-27-000-2019-00042-00(24834)

Demandante: SERVIGENERALES S.A. E.S.P.