CE-SECCIÓN CUARTA-11001-03-27-000-2019-00047-00(24892)

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00047-00 (24892)

Demandante: Transelca S. A. ESP CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Base gravable / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADADeclaratoria de oficio. Al haberse dictado sentencia anulatoria en relación con el acto demandado / COSA JUZGADA - Efectos / DECAIMIENTO PARCIAL DEL ACTO PARTICULAR - Se produce al haber sido anulado el acto administrativo que fundamentó el acto particular de liquidación del impuesto / DEVOLUCIÓN DE PAGO EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO - Procedencia / DEVOLUCIÓN DE PAGO

EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO - Intereses procedentes [L]a Sala advierte que, mediante sentencia del 12 de noviembre de 2020 (exp. 24498, CP: Milton Chaves García), declaró la nulidad parcial del artículo 2.° de la Resolución nro. SSPD-20185300100025, del 30 de julio de 2018, que fijó la tarifa y la base imponible para la contribución especial del año 2018. En dicho juicio, la Sección consideró que los rubros correspondientes a «servicios personales, generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, peajes terrestres, honorarios, servicios públicos, materiales y otros gastos de operación, seguros y órdenes y contratos por otros servicios», eran gastos operativos que no se acoplaban a aquellos autorizados por el

artículo 85 de la LSPD para adicionarse a la base gravable de la tasa de vigilancia, en los eventos de faltantes presupuestarios, como tampoco correspondían a los gastos de funcionamiento sobre los cuales el legislador en el mencionado artículo 85 autorizó que se cuantificara la contribución especial a cargo de las entidades vigiladas por la SuperServicios. En ese orden, se dispuso que el referido artículo 2.° quedaría así: Base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018. Los conceptos que integrarán la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución, son: (+) Gastos de administración (-) Impuestos. En aquella oportunidad, la Sección también señaló que las nuevas disposiciones de información financiera aplicables por virtud de Ley 1314 de 2009 y por la Resolución nro. 20181000081465, del 29 de junio de 2018 —para el caso de la SuperServicios—, no implicaba que desapareciera la redacción vigente para el año 2018 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en cuanto a que la contribución especial debía determinarse sobre los gastos de funcionamiento de la entidad sometida a vigilancia, concepto que debía seguir acogiéndose con el alcance que la jurisprudencia ha desarrollado, de modo que ese estudio también cubrió los argumentos

que esta vez la demandada plantea en su contestación y en las alegaciones finales. En vista de lo anterior y, comoquiera que la pretensión de nulidad simple incoada por la demandante en el presente juicio recae sobre el aspecto anulado en la referida providencia, la Sala declarará oficiosamente la excepción de cosa juzgada frente a ese petitum (art. 187 CPACA). (…) De esta forma, siendo que la presente actuación administrativa particular que se está sometiendo al escrutinio de legalidad estuvo fundamentada en el artículo 2.º de la resolución general que fue declarada nula parcialmente, tal anulación tiene efecto inmediato sobre esta situación jurídica particular, más aún, los actos acusados reproducen los rubros que la Sala reconoció que no hacen parte de la base imponible del tributo, de suerte que, en el sub lite desapareció, parcialmente, el sustento fáctico y jurídico que motivó la determinación de la contribución especial fijada por la demandada a cargo de la actora por la vigencia de 2018, lo que conllevará a acceder a la nulidad parcial de la liquidación oficial particular y a la anulación plena de los actos que desataron los recursos que contra ella se interpusieron y que la confirmaron.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 192 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) – ARTÍCULO 195

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Radicado: 11001-03-27-000-2019-00047-00 (24892) Demandante: Transelca S. A. ESP NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución nro.

SSPD-20185300100025, del 30 de julio de 2018, que fijó la tarifa y la base imponible para la contribución especial del año 2018, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de noviembre de 2020, Exp. 11001-03-27-000-2019-0001700(24498), C.P. Milton Chaves García CONDENA EN COSTAS - Improcedencia en asuntos en los que se ventile un interés público / CONDENA EN COSTAS FRENTE AL CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS DE CONTENIDO PARTICULAR - Improcedencia por falta de prueba de su causación No se condenará en costas, dado que en el presente debate uno de los juicios era de interés público y, frente al control de legalidad de los actos de contenido particular, no se evidencia que se hubieren causado (numeral 8, artículo 365 del CGP).

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00047-00(24892)

Actor: TRANSELCA S. A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSSSPD FALLO La Sala decide sobre la nulidad parcial de la Resolución nro. SSPD-20185300100025, del 30 de julio de 2018, mediante la cual, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución especial a la que se encontraban sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2018, estableció la base de liquidación y señaló el procedimiento para su recaudo; y de la Liquidación Oficial nro. 20185340044796, del 24 de septiembre de 2018, que fijó la contribución a cargo de la demandante en la suma de $630.083.000. Respecto de este último acto liquidatorio, también solicitó la nulidad de las resoluciones nros. SSPD-20185300131275, del 15 de noviembre de 2018, y SSPD-20185000135855, del 18 de diciembre de 2018, que desataron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

ANTECEDENTES PROCESALES

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Radicado: 11001-03-27-000-2019-00047-00 (24892)

Demandante: Transelca S. A. ESP Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad simple, previsto en artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), y del de

nulidad y restablecimiento del derecho, regulado en el artículo 138 ibidem, la demandante acumuló las pretensiones relacionadas con la nulidad parcial de la Resolución nro. SSPD-20185300100025, del 30 de julio de 2018, que corresponde a un acto de carácter general, concretamente de su artículo 2.º que incluye dentro de la base para la liquidación de la contribución especial por la vigencia 2018 los siguientes rubros: (…) (+) Servicios personales (+) Generales (+) Arrendamientos (+) Licencias, contribuciones y regalías (+) Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (+) Peajes terrestres (+) Honorarios (+) Servicios públicos (+) Materiales y otros gastos de operación (+) Seguros (+) Órdenes y contratos por otros servicios Así como la nulidad parcial del acto particular contenido en la Liquidación Oficial nro. 20185340044796, del 24 de septiembre de 2018, que fijó la contribución a cargo de la demandante en la suma de $630.083.000, tras aplicar la base gravable establecida en el referido acto general, que incluyó conceptos que obedecen a gastos operativos; y la nulidad plena de las resoluciones nros. SSPD-20185300131275, del 15 de noviembre de 2018, y SSPD-20185000135855, del 18 de diciembre de 2018, que desataron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, para lo cual solicitó que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la restitución de la suma de $420.306.813

que corresponde al mayor valor del tributo sufragado, junto con los intereses moratorios a que hubiera lugar. A los anteriores efectos, la demandante invocó como disposiciones violadas los artículos 29 de la Constitución y 85 de la Ley 142 de 1994. El concepto de violación planteado se sintetiza así (ff. 10 a 23): Argumentó que la SuperServicios no motivó en los actos acusados, la razón para haber incluido conceptos que constituyen gastos operativos, que otrora correspondían a los costos de producción del grupo 75, i. e. servicios personales, generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, peajes terrestres, honorarios, servicios públicos, materiales y otros gastos de operación, seguros y órdenes y contratos por otros servicios; siendo que dicha autoridad solo estaba facultada para adicionar a la base imponible de la obligación tributaria aquellos rubros que no contrariaran el parágrafo 2.° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Ello, en la medida en que son los gastos de funcionamiento los que puede conformar la base gravable, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado (sentencias del 12 de diciembre de 2014, exp. 20449, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia; del 23 de noviembre de 2017 y del 10 de mayo de 2018, exps. 22816 y 23365, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). En ese orden de argumentos, consideró procedente que se reliquidara la contribución especial desechando los gastos operativos adicionados y reintegrándose el

mayor valor pagado en exceso. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00047-00 (24892) Demandante: Transelca S. A. ESP Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 72 a 91), para lo cual, adujo que el acto que identificó los rubros que integrarían la base de cuantificación y la tarifa de la contribución especial a cargo de sus vigiladas no estuvo falsamente motivado y, en cambio, se presumía su legalidad, pues se expidió con las facultades legales siguiendo los lineamientos tanto del parágrafo 2.° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 como de la jurisprudencia de esta Sección, particularmente las sentencias del 10 de mayo de 2018, (exp. 22972, CP: Milton Chaves García) y del 15 de junio de 2017 (exp. 22873, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), a partir de las cuales concluyó que la SuperServicios podía incluir gastos operativos a la base gravable de la contribución especial en los eventos en que existiere un faltante presupuestario, lo que precisamente ocurrió en el sub lite. En todo caso, puntualizó que los rubros incluidos en la base gravable determinada a la actora están directamente relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, pues están ajustados a las definiciones de gastos y criterios de reconocimiento contenido en los marcos normativos contables Audiencia inicial

Mediante auto del 22 de octubre de 2020, el despacho sustanciador prescindió de celebrar la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA, de conformidad con el artículo 13.1 del Decreto legislativo 806 de 2020 (índice 20)1. Alegatos de conclusión La demandante reiteró el cargo de falta de motivación del acto general que fijó los rubros de la base imponible y la tarifa para la contribución especial a cargo de las vigiladas, debido a que incuyó rubros correspondientes a gastos operacionales sin haber justificado el faltante presupuestario que eventualmente lo hubiese permitido, en la forma en que lo señala el parágrafo del artículo 85 de la LSPD, pues tales rubros no son los gastos de funcionamiento sobre los cuales se puede cuantificar la obligación (índice 30). Por su parte, el demandado, pese a reproducir la posición argumentativa de la contestación de la demanda, agregó que, de acuerdo con la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por esta Sección (exp. 16874, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia), la base gravable del tributo en discusión tiene un fundamento contable, de manera que el cambio a los marcos técnicos normativos y la pérdida de vigencia de los Decretos 2649 y 2650 de 1993, así como de los planes únicos contables de las diferentes superintendencias tenían un efecto en la determinación de dicho elemento del tributo, el cual debe ser analizado por esta corporación (índice 26). El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1La Sala decide sobre la nulidad parcial de la Resolución nro. SSPD20185300100025, del 30 de julio de 2018, mediante la cual, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución especial a la que se encontraban sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 1 Del historial de actuaciones registradas en el aplicativo informático Samai. Las demás menciones a «índice» están referidas al mismo repositorio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00047-00 (24892) Demandante: Transelca S. A. ESP 2018, estableció la base de liquidación y señaló el procedimiento para su recaudo; y de Liquidación Oficial nro. 20185340044796, del 24 de septiembre de 2018, que determinó dicha contribución a cargo de la demandante. Asimismo, se debe decidir sobre la nulidad plena de las resoluciones nros. SSPD-20185300131275, del 15 de noviembre de 2018, y SSPD-20185000135855, del 18 de diciembre de 2018, que desataron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el acto de liquidación, en lo atinente a los rubros que en criterio de la actora no debían incluirse en la base imponible. Concretamente, sería del caso revisar si, como lo aduce la actora, la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 está conformada únicamente por los gastos de funcionamiento, luego de detraerse los

impuestos, tasas y contribuciones, y no por los rubros incluidos en los actos acusados, pero tal juicio ya ha sido adelantado por esta misma Judicatura respecto del acto general que fijó la tarifa y la base imponible de la contribución especial para la anualidad del 2018, norma acusada que ha sido acumulada a las pretensiones de nulidad del presente asunto, de tal manera que antes de abordar el debate planteado por la demandante, se estudiará oficiosamente si existe cosa juzgada. Seguidamente, se decidirá sobre los efectos de la cosa juzgada que eventualmente incidan en la legalidad de los actos particulares demandados y, concurrentemente, lo atinente a la petición de devolución de la suma sufragada de $420.307.000 (aproximada a mil), junto con la indexación y los intereses que sean procedentes. 2Como ha sido indicado, la Sala advierte que, mediante sentencia del 12 de noviembre de 2020 (exp. 24498, CP: Milton Chaves García), declaró la nulidad parcial del artículo 2.° de la Resolución nro. SSPD-20185300100025, del 30 de julio de 2018, que fijó la tarifa y la base imponible para la contribución especial del año 2018. En dicho juicio, la Sección consideró que los rubros correspondientes a «servicios personales, generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, peajes terrestres, honorarios, servicios públicos, materiales y otros gastos de operación, seguros y órdenes y contratos por otros servicios», eran gastos operativos que no se acoplaban a aquellos autorizados por el

artículo 85 de la LSPD para adicionarse a la base gravable de la tasa de vigilancia, en los eventos de faltantes presupuestarios, como tampoco correspondían a los gastos de funcionamiento sobre los cuales el legislador en el mencionado artículo 85 autorizó que se cuantificara la contribución especial a cargo de las entidades vigiladas por la SuperServicios. En ese orden, se dispuso que el referido artículo 2.° quedaría así: Base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018. Los conceptos que integrarán la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución, son: (+) Gastos de administración (-) Impuestos. En aquella oportunidad, la Sección también señaló que las nuevas disposiciones de información financiera aplicables por virtud de Ley 1314 de 2009 y por la Resolución nro. 20181000081465, del 29 de junio de 2018 —para el caso de la SuperServicios—, no implicaba que desapareciera la redacción vigente para el año 2018 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en cuanto a que la contribución especial debía determinarse sobre los gastos de funcionamiento de la entidad sometida a vigilancia, concepto que debía seguir acogiéndose con el alcance que la jurisprudencia ha desarrollado, de modo que ese estudio también cubrió los argumentos que esta vez la demandada plantea en su

contestación y en las alegaciones finales. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00047-00 (24892) Demandante: Transelca S. A. ESP En vista de lo anterior y, comoquiera que la pretensión de nulidad simple incoada por la demandante en el presente juicio recae sobre el aspecto anulado en la referida providencia, la Sala declarará oficiosamente la excepción de cosa juzgada frente a ese petitum (art. 187 CPACA).

3Ahora bien, la nulidad parcial del artículo 2.º ídem que se decretó en la sentencia del 12 de noviembre de 2020 incide en los actos particulares demandados, dado que estos, al igual que el acto general, tomaron para cuantificar la contribución especial los correspondientes a los servicios personales, generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, peajes terrestres, honorarios, servicios públicos, materiales y otros gastos de operación, seguros, órdenes y contratos por otros servicios, rubros que sumaron la cifra de $46.571.392.000 y que, el anotado fallo, encontró que desatendían el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues estos eran gastos operativos y no gastos de funcionamiento. De esta forma, siendo que la presente actuación administrativa particular que se está sometiendo al escrutinio de legalidad estuvo fundamentada en el artículo 2.º de la

resolución general que fue declarada nula parcialmente, tal anulación tiene efecto inmediato sobre esta situación jurídica particular, más aún, los actos acusados reproducen los rubros que la Sala reconoció que no hacen parte de la base imponible del tributo, de suerte que, en el sub lite desapareció, parcialmente, el sustento fáctico y jurídico que motivó la determinación de la contribución especial fijada por la demandada a cargo de la actora por la vigencia de 2018, lo que conllevará a acceder a la nulidad parcial de la liquidación oficial particular y a la anulación plena de los actos que desataron los recursos que contra ella se interpusieron y que la confirmaron. Así, corresponde a la Sala emitir una nueva liquidación del tributo en discusión, en la que solo se tendrá en cuenta los conceptos de: (+) total gastos de administración e (-) impuestos, tasas y contribuciones, en tanto el fundamento para incluir los rubros relacionados en el cuadro precedente fue anulado, y se aplicará la tarifa del 0,9025 %, que no fue objeto de discusión, como pasa a detallarse: Liquidación Consejo de Estado Concepto Valor (+) Total gastos de administración $26.893.764.000 (-) Impuestos, tasas y contribuciones $3.649.831.000 Base gravable $23. 243.933.000 Tarifa 0,9025 % Total contribución $209.776.000 3.1Adicionalmente, la actora solicitó la devolución de la suma de $420.306.813, junto con los intereses a que hubiere lugar, que, en su dicho, constituye el pago en exceso efectuado a título del tributo en discusión. Al respecto, la Sala evidencia que Transelca

pagó el monto de $630.083.000 (ff. 50 a 52), con ocasión de la liquidación efectuada por la demandada, constituyéndose un pago en exceso. Por lo anterior, se ordenará a la demandada reintegrar a la demandante la cuantía pedida en devolución que corresponde a $420.306.813, en los términos del artículo 187 del CPACA, junto con los intereses moratorios que se causen legalmente, según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA. 4No se condenará en costas, dado que en el presente debate uno de los juicios era de interés público y, frente al control de legalidad de los actos de contenido particular, no se evidencia que se hubieren causado (numeral 8, artículo 365 del CGP). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00047-00 (24892) Demandante: Transelca S. A. ESP en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Declarar probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada respecto de la pretensión de nulidad parcial contra el artículo 2 de la Resolución nro. SSPD-20185300100025, del 30 de julio de 2018, expedida por la demandada.

2. Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro. 20185340044796, del 24 de septiembre de 2018, proferida por la demandada, que fijó la contribución especial a

cargo de la actora por la vigencia 2018, y la nulidad de las resoluciones nros. SSPD20185300131275, del 15 de noviembre de 2018, y SSPD-20185000135855, del 18 de diciembre de 2018, que confirmaron la parte recurrida del acto de liquidación.

3. A título de restablecimiento del derecho, declarar que la contribución especial a cargo de la demandante y en favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por el año 2018, corresponde a la suma de $209.776.000. En consecuencia, ordenar a la demandada devolver a Transelca S. A. ESP el monto de $420.306.813, indexado en los términos del artículo 187 del CPACA junto con los intereses moratorios que se llegaren a causar en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem.

4. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

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