CE-SECCIÓN CUARTA-11001-03-27-000-2020-00022-00(25393)C

Radicado: 11001-03-27-000-2020-00022-00 (25393)

Demandante: Fundación Salud de los Andes ACTUALIZACIÓN DEL REGISTRO ÚNICO TRIBUTARIO / RECURSO DE SÚPLICA – Respecto del auto mediante el cual decretó una medida cautelar de urgencia / MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR /

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisito: la violación surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas / DEMOSTRACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL PERJUICIO – Se debe acreditar con un elemento probatorio / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA SUMARIA – Porque no demuestra plenamente el hecho / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Supuesta indebida notificación / REVOCACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se advierte el cumplimiento de los requisitos para su adopción / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA Teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar de suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación alegada surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas. Asimismo, se debe demostrar, al menos de forma sumaria, la existencia de un perjuicio real y serio. De esta forma se requiere que se demuestre con certeza la existencia del perjuicio alegado, es decir, que sea acreditado con un elemento probatorio «que lo represente

de manera suficiente, completa y fidedigna, hasta el punto de que el operador jurídico de entrada pueda percibirlo como real y para considerarlo probado sólo falte que aquél supere la contradicción» , toda vez que la prueba sumaria «no se relaciona con su poco poder demostrativo, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene que demostrar plenamente el hecho, sólo que le falta ser contradicha.» En el presente caso, se observa que la DIAN, con fundamento en el artículo 1.6.1.2.15 del Decreto 1625 de 2016, expidió la Resolución 000176 de 13 de enero de 2020, mediante la cual actualizó el Registro Único Tributario de varios contribuyentes, entre los que se encuentra la hoy demandante. La parte actora en la solicitud de medida cautelar señaló que desconoce el contenido de la citada resolución al no habérsele notificado, lo cual vulneró su derecho al debido proceso, por lo cual solicita se suspendan los efectos de ese acto administrativo y se le permita restablecer la condición de régimen tributario especial, «dado que se acerca la fecha para presentar la declaración de renta, 5 de mayo de 2021, de público conocimiento, y el cambio de régimen afecta sustancialmente la situación tributaria a declarar, dejándola inclusive en una situación irreversible ante el inminente desequilibrio financiero que eso puede generar. Carga que no puede soportar la entidad que represento a la espera de un fallo definitivo.» La Sala considera que se debe revocar la medida cautelar decretada, por cuanto no se advierte el cumplimiento de los requisitos para su adopción previstos en el artículo 231 del

CPACA, ya que no se observa que el acto acusado vulnere las disposiciones invocadas en la solicitud de suspensión provisional, ni se demuestra la existencia de perjuicios ocasionados por su expedición. En efecto, de la confrontación efectuada entre el acto administrativo acusado y la norma superior invocada en la solicitud de medida cautelar -artículo 29 de la CP, derecho al debido proceso-, no surge el desconocimiento alegado por la parte demandante, en tanto que en el análisis preliminar que se efectúa en esta etapa, se observa que en la DIAN al expedir la resolución demandada dio cumplimiento a los dispuesto en el artículo 1.6.1.2.15 del Decreto 1625 de 2016, esto es, efectuar la actualización de oficio en el Registro Único Tributario (RUT), de los contribuyentes que no presentaron la actualización del 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2020-00022-00 (25393) Demandante: Fundación Salud de los Andes registro web de la entidades sin ánimo de lucro. Aunado a lo anterior, se advierte que la DIAN, mediante correo electrónico recibido por la hoy demandante el 6 de marzo de 2020, le informó sobre la actualización del RUT, por lo tanto, al tener conocimiento sobre esta actuación tenía la posibilidad de adelantar gestiones ante la Administración para mantenerse en el régimen tributario especial de cara al cumplimiento de las obligaciones tributarias formales y sustanciales del año gravable

2020, que le correspondía cumplir en la presente anualidad. De otra parte, no se encuentra acreditado al menos sumariamente la existencia del perjuicio alegado, ya que la actora en la solicitud de suspensión se limitó a afirmar que el cambio de régimen afecta sustancialmente su situación tributaria, que la deja en una situación irreversible ante un inminente desequilibrio financiero, con lo cual se advierte la ausencia de este requisito exigido por el artículo 231 del CPACA, y hace improcedente el decreto de la medida cautelar. Por lo demás, como lo expuso la recurrente, el hecho de que la contribuyente deba declarar bajo el régimen ordinario no conlleva de manera inexorable a la ocurrencia de un perjuicio económico irreversible, pues en caso de determinarse que no procedía la actualización efectuada por la DIAN, puede solicitar la devolución de lo pagado en exceso o de lo no debido por causa del cambio de régimen. Las razones anteriores son suficientes para revocar la providencia recurrida y la medida cautelar decretada por el magistrado conductor del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 235 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 235

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-27-000-2020-00022-00(25393)

Actor: FUNDACIÓN SALUD DE LOS ANDES

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Medidas cautelares – requisitos AUTO La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra el auto del 22 de abril de 2021, proferido por el magistrado sustanciador del proceso,

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2020-00022-00 (25393) Demandante: Fundación Salud de los Andes mediante el cual resolvió «como medida cautelar de urgencia, decretar la suspensión provisional parcial de los efectos de la Resolución 176 del 13 de enero de 2020, en cuanto se refiere a la actualización del RUT y la responsabilidad del impuesto sobre la renta de la Fundación Salud de los Andes.» ANTECEDENTES La Fundación Salud de los Andes, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicita se declare la nulidad de la Resolución 176 del 13 de enero de 2020, expedida por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, «Por medio de la cual se ordena actualizar en el registro único tributario -RUT, la responsabilidad del impuesto sobre la renta de los contribuyentes que se encontraron clasificados en el régimen tributario especial -RTE y que no presentaron la actualización del registro web de las entidades sin ánimo de lucro - ESAL».

A título de restablecimiento pretende: «2.1. Se le ordene a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales revoque la actualización de oficio realizada al RUT de la FUNDACIÓN SALUD DE LOS ANDES sobre el cambio de Régimen Tributario de Especial a Ordinario por no cumplir con lo dispuesto en el artículo 1.6.1.2.15. del Decreto 1625 de 2016. 2.2. Se le ordene a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales reestablecer la información de la casilla 53 del Registro Único Tributario de la FUNDACIÓN SALUD DE LOS ANDES, cambiándolo de Régimen Tributario Ordinario al Régimen Tributario Especial». El 7 de abril de 2021, la Fundación Salud de los Andes solicitó, como medida cautelar de urgencia, la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 176 del 13 de enero de 2020, expedida por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. Al efecto, expresó: La Fundación se encuentra en el Régimen Tributario Especial, pues su objeto social se desarrolla sin ánimo de lucro y se encuentra asociado a la prestación de servicios de salud e investigación científica. Sin embargo, el 6 de marzo de 2020, se recibió un correo electrónico en el que la DIAN informa que actualizó de oficio el RUT de la sociedad reemplazando en la casilla 53 la responsabilidad del régimen especial al régimen ordinario. La actualización se fundamenta en la Resolución 176 de 13 de enero de 2020, acto

que no ha sido notificado a la Fundación. Se solicita el decreto de la medida cautelar con carácter de urgente, «dado que se acerca la fecha para presentar la declaración de renta, 5 de mayo de 2021, de público conocimiento, y el cambio de régimen afecta sustancialmente la situación tributaria a declarar, dejándola inclusive en una situación irreversible ante el inminente desequilibrio financiero que eso puede generar. Carga que no puede soportar la entidad que represento a la espera de un fallo definitivo.» AUTO OBJETO DEL RECURSO DE SÚPLICA Mediante auto de 22 de abril de 2021, el magistrado sustanciador resolvió «como medida cautelar de urgencia, decretar la suspensión provisional parcial de los efectos de la 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2020-00022-00 (25393) Demandante: Fundación Salud de los Andes Resolución 176 del 13 de enero de 2020, en cuanto se refiere a la actualización del RUT y la responsabilidad del impuesto sobre la renta de la Fundación Salud de los Andes», con fundamento en las siguientes consideraciones: «A partir de un estudio preliminar, el despacho considera que, por lo menos, un efecto jurídico inmediato, con incidencia directa en los derechos de la Fundación Salud de los Andes, se deriva de la Resolución 176: la obligación de presentar la declaración de renta como contribuyente del régimen ordinario. En efecto, el Gobierno Nacional, por Decreto 1680 de 2020, fijó los plazos para

presentar la declaración de renta del año gravable 2020. Según se pudo constatar, a la Fundación Salud de los Andes le corresponde presentar la declaración de renta el próximo 5 de mayo de 2021, circunstancia que permite deducir que existe un hecho cierto que podría comprometer el derecho que se cuestiona ante esta corporación. Pues bien, en virtud de la Resolución 176, la parte demandante es contribuyente del impuesto de renta del régimen ordinario, por cuanto perdió los beneficios del régimen tributario especial y en esa nueva condición tendría que cumplir la obligación tributaria. Ante la proximidad del vencimiento del plazo para presentar la declaración de renta, el despacho considera que, con efectos estrictamente provisionales, es procedente la suspensión provisional parcial de la Resolución 176 de 2020, en cuanto se refiere a la Fundación Salud de los Andes, para permitir que el proceso continúe y, como se explicó, en las etapas respectivas, se pueda resolver sobre la naturaleza jurídica del acto demandado y las consecuencias frente a los derechos de la demandante. Además, no puede perderse de vista que el incumplimiento de la obligación tributaria (presentación oportuna de la declaración) podría generar sanciones a cargo de la Fundación Salud de los Andes, conforme los artículos 643 y s.s. del ET. La sala unitaria aclara que la medida provisional que se decretará tiene como único propósito proteger provisionalmente el objeto del proceso, para evitar que se causen perjuicios a la Fundación Salud de los Andes.» RECURSO DE SÚPLICA Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de súplica, en el que expuso los siguientes argumentos:

No se demuestra la vulneración al derecho al debido proceso derivada de la confrontación con el acto demandado, pues la decisión recurrida se fundamentó en apreciaciones subjetivas relativas a la proximidad de la presentación de la declaración de renta y la presunta afectación sustancial que podría generar un desequilibrio financiero para la demandante. No se vislumbra cómo se pone en riesgo el equilibrio financiero del demandante, ya que si la sociedad debe declarar bajo el régimen ordinario ello no significa que necesariamente le resulte un impuesto a cargo, ya que puede generarse una pérdida líquida o impuesto en cero (0) o un saldo a favor, y en caso de que por las resultas del proceso se ordene que debe continuar con calificación en el régimen tributario especial, puede solicitar la imputación o la devolución de lo pagado. Las personas jurídicas que sean del régimen tributario especial o del ordinario, deben presentar su declaración de renta en las mismas fechas, por lo cual la suspensión de 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2020-00022-00 (25393) Demandante: Fundación Salud de los Andes los efectos de la resolución demandada no exime a la actora de los deberes legales de declarar y contribuir. No se evidencia la necesidad e idoneidad de la medida cautelar, ya que por el hecho de que la contribuyente deba presentar la declaración de renta bajo el régimen ordinario no se afecta el proceso, ni la efectividad de la sentencia. Asimismo, resulta

desproporcionada al no estar demostrada la transgresión de la Constitución y la Ley. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de súplica interpuesto por la parte demandada, corresponde a la Sala decidir si debe o no revocarse la providencia del 22 de abril de 2021, proferida por el magistrado sustanciador del proceso, mediante la cual resolvió «como medida cautelar de urgencia, decretar la suspensión provisional parcial de los efectos de la Resolución 176 del 13 de enero de 2020, en cuanto se refiere a la actualización del RUT y la responsabilidad del impuesto sobre la renta de la Fundación Salud de los Andes.» El artículo 231 del CPACA, dispone:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…) Teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar de suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación alegada surge del análisis del acto

demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas. Asimismo, se debe demostrar, al menos de forma sumaria, la existencia de un perjuicio real y serio1. De esta forma se requiere que se demuestre con certeza la existencia del perjuicio alegado, es decir, que sea acreditado con un elemento probatorio «que lo represente de manera suficiente, completa y fidedigna, hasta el punto de que el operador jurídico de entrada pueda percibirlo como real y para considerarlo probado sólo falte que aquél supere la contradicción»2, toda vez que la prueba sumaria «no se relaciona con su poco poder demostrativo, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene que demostrar plenamente el hecho, sólo que le falta ser contradicha.»3 En el presente caso, se observa que la DIAN, con fundamento en el artículo 1.6.1.2.15 del Decreto 1625 de 2016, expidió la Resolución 000176 de 13 de enero 1 En este sentido, ver Arboleda Perdomo, Enrique José en “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011.” Bogotá. Legis 2ª Edición. Página 360 y Palacio Hincapié, Juan Ángel en “Derecho Procesal Administrativo”. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 9ª. Edición, págs.363-364. 2 Rojas Gomez Miguel. Lecciones de derecho procesal. Tomo III Pruebas Civiles. Editorial ESAJU. Bogotá 1ª edición, 2015, págs. 240-2413 Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 13ª edición, 2002, pág. 159. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2020-00022-00 (25393) Demandante: Fundación Salud de los Andes de 2020, mediante la cual actualizó el Registro Único Tributario de varios contribuyentes, entre los que se encuentra la hoy demandante4. La parte actora en la solicitud de medida cautelar señaló que desconoce el contenido de la citada resolución al no habérsele notificado, lo cual vulneró su derecho al debido proceso, por lo cual solicita se suspendan los efectos de ese acto administrativo y se le permita restablecer la condición de régimen tributario especial, «dado que se acerca la fecha para presentar la declaración de renta, 5 de mayo de 2021, de público conocimiento, y el cambio de régimen afecta sustancialmente la situación tributaria a declarar, dejándola inclusive en una situación irreversible ante el inminente desequilibrio financiero que eso puede generar. Carga que no puede soportar la entidad que represento a la espera de un fallo definitivo.» La Sala considera que se debe revocar la medida cautelar decretada, por cuanto no se advierte el cumplimiento de los requisitos para su adopción previstos en el artículo 231 del CPACA, ya que no se observa que el acto acusado vulnere las disposiciones invocadas en la solicitud de suspensión provisional, ni se demuestra la existencia de

perjuicios ocasionados por su expedición. En efecto, de la confrontación efectuada entre el acto administrativo acusado y la norma superior invocada en la solicitud de medida cautelar -artículo 29 de la CP, derecho al debido proceso-, no surge el desconocimiento alegado por la parte demandante, en tanto que en el análisis preliminar que se efectúa en esta etapa, se observa que en la DIAN al expedir la resolución demandada dio cumplimiento a los dispuesto en el artículo 1.6.1.2.15 del Decreto 1625 de 2016, esto es, efectuar la actualización de oficio en el Registro Único Tributario (RUT), de los contribuyentes que no presentaron la actualización del registro web de la entidades sin ánimo de lucro. Aunado a lo anterior, se advierte que la DIAN, mediante correo electrónico recibido por la hoy demandante el 6 de marzo de 2020, le informó sobre la actualización del RUT, por lo tanto, al tener conocimiento sobre esta actuación tenía la posibilidad de adelantar gestiones ante la Administración para mantenerse en el régimen tributario especial de cara al cumplimiento de las obligaciones tributarias formales y sustanciales del año gravable 2020, que le correspondía cumplir en la presente anualidad. De otra parte, no se encuentra acreditado al menos sumariamente la existencia del perjuicio alegado, ya que la actora en la solicitud de suspensión se limitó a afirmar que el cambio de régimen afecta sustancialmente su situación tributaria, que la deja en una situación irreversible ante un inminente desequilibrio financiero, con lo cual se advierte la ausencia de este requisito exigido por el artículo 231 del CPACA, y hace

improcedente el decreto de la medida cautelar. Por lo demás, como lo expuso la recurrente, el hecho de que la contribuyente deba declarar bajo el régimen ordinario no conlleva de manera inexorable a la ocurrencia de un perjuicio económico irreversible, pues en caso de determinarse que no procedía la actualización efectuada por la DIAN, puede solicitar la devolución de lo pagado en exceso o de lo no debido por causa del cambio de régimen. 4 Resolución 176 de 13 de enero de 2020. Artículo 1. ACTUALIZAR el Registro Único Tributario -RUTde la responsabilidad régimen tributario especial a la del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementario a los siguientes contribuyentes: (…). 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2020-00022-00 (25393) Demandante: Fundación Salud de los Andes Las razones anteriores son suficientes para revocar la providencia recurrida y la medida cautelar decretada por el magistrado conductor del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 235 del CPACA5. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE REVOCAR el auto del 22 de abril de 2021, proferido por el magistrado sustanciador del proceso y la medida cautelar de suspensión provisional parcial de los efectos de la Resolución 176 del 13 de enero de 2020, en cuanto se refiere a la actualización del

RUT y la responsabilidad del impuesto sobre la renta de la Fundación Salud de los Andes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 5 Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. (…) La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.» 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co