CE-SECCION CUARTA-13001-23-31-000-1998-90134-01(14391)-2006

NOTIFICACION POR CORREO - La presunción que estaba consagrada en el artículo 566 del Estatuto Tributario era desvirtuable por el contribuyente / PRESUNCION DE NOTIFICACION POR CORREO - La prevista en el artículo 566 del Estatuto Tributario era desvirtuable demostrando que no recibió el acto correspondiente / DIRECCION PARA NOTIFICACIONES - Si no se cumple con lo previsto en el artículo 563 del Estatuto Tributario no puede operar la presunción de notificaciones / CAMBIO DE DIRECCION PARA NOTIFICACIONES - Hace que no sea procedente enviar los actos de la DIAN a la antigua dirección / PLIEGO DE CARGOS - Su notificación por correo no puede hacerse a la antigua dirección informada por el contribuyente El artículo 566 del Estatuto Tributario que consagra la notificación por correo, antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial de la norma, establecía que la notificación se entendía surtida en la fecha de introducción al correo, es decir, consagraba una presunción legal, que era “desvirtuable por el contribuyente, demostrando que no recibió el acto correspondiente y en consecuencia la notificación fue ineficaz, pues no se cumplió con la finalidad perseguida.” A juicio de la Sala, esta presunción debe operar sólo si el envío del correo se ha efectuado a la dirección informada por el contribuyente en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, o mediante formato oficial de cambio de dirección, es decir, si se han cumplido con los presupuestos de la notificación por correo y se ha tenido en cuenta la dirección para notificaciones de que trata el artículo 563 del Estatuto Tributario, de modo que si no se ha cumplido con la

dirección para notificaciones, no puede entenderse que opere correctamente la presunción. En el caso de autos, la sociedad en febrero de 1994 había informado válidamente su cambio de dirección, por lo tanto, para la fecha de notificación del pliego de cargos (17 de julio de 1996) había perdido validez la antigua dirección y no era posible que la administración enviara a ella el correo para notificar el pliego de cargos. De acuerdo con lo anterior y en oposición a lo señalado por la parte recurrente, se concluye que la sociedad actora no fue notificada debidamente del Pliego de Cargos, obligatorio en este proceso sancionatorio tal como lo ordenan perentoriamente los artículos 638 y 651 del Estatuto Tributario, circunstancia que se erige en causal de nulidad de los actos administrativos por violación directa del derecho de audiencia y defensa, en los términos consagrados por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. El debido proceso es aplicable a las actuaciones administrativas y la notificación de las decisiones oficiales es un elemento esencial de este derecho fundamental que garantiza el derecho de defensa y por lo tanto los actos no producen efecto alguno mientras no se haya cumplido este requisito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., enero veintiséis (26) de dos mil seis (2006) Radicación número: 13001-23-31-000-1998-90134-01(14391)

Actor: SOCIEDAD PROFIN S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la Sentencia de fecha 14 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, estimatoria de las súplicas de la demanda, instaurada por la sociedad PROFIN S.A. contra la Resolución Sanción No. 00012 del 17 de febrero de 1997 y la Resolución confirmatoria No. 000019 del 27 de noviembre de 1997, por medio de las cuales la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena le impuso sanción por no enviar información correspondiente al año gravable de 1994. ANTECEDENTES El 16 de julio de 1996 la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos de Cartagena profirió el pliego de cargos No. 00178 mediante el cual le propuso a la sociedad PROFIN S.A. la imposición de la sanción por no enviar información en la suma de $38.508.150 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Este pliego de cargos fue enviado a la dirección: “MATUNA EDIF. CONCASA OFICINA 15-01” de la ciudad de Cartagena. El 17 de febrero de 1997, mediante la Resolución Sanción No. 00012 la División de Liquidación de la mencionada Administración impuso a la sociedad PROFIN

S.A. sanción por no enviar la información del artículo 631 del Estatuto Tributario en cuantía de $38.508.150. Esta Resolución fue notificada por correo el 18 de abril de 1997, a la dirección: “Bocagrande Av. 3ª No. 8 - 129 Of. 9 – 03” de la ciudad de Cartagena. Interpuesto el recurso de reconsideración contra la Resolución sanción, la Administración lo resolvió por medio de la Resolución No. 000019 de 27 de noviembre de 1997 en el sentido de confirmar el acto recurrido. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la apoderada judicial de la sociedad demandó la nulidad de las Resoluciones Nos. 00012 del 17 de febrero de 1997 y 000019 del 27 de noviembre de 1997 y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se le exonere de cancelar la sanción impuesta. Invocó como normas violadas los artículos 2, 6, 13, 23, 29 y 228 de la Constitución Política; 2, 44 y 165 del Código Contencioso Administrativo; y 563, 564, 566, 651 y 683 del Estatuto Tributario, cuyo concepto de violación desarrolló así:

1. Expedición irregular del acto sancionatorio por falta del previo pliego de cargos.

Señala que hubo una indebida notificación del Pliego de Cargos No. 178 de 16 de julio de 1996 por cuanto se envió el correo a una dirección que ya no era la que correspondía a la sociedad, pues en febrero de 1994 se había informado una nueva dirección mediante formato de aviso de cambio de dirección para efectos

tributarios, y de conformidad con el artículo 563 del Estatuto Tributario era a esa nueva dirección a la que se debió notificar. Explica que el Pliego de Cargos fue notificado por correo a la dirección “LA MATUNA EDIF. CONCASA OF. 15-01” de Cartagena, cuando la dirección correcta, según formato de cambio de dirección presentado por la sociedad hacía más de dos años, era “BOCAGRANDE AV. 3 No. 8 – 129 Of. 9-03“ de esa misma ciudad. Indica que al no haberse notificado el Pliego de Cargos no se cumplió con el debido proceso establecido en el artículo 651 del Estatuto Tributario, pues de una parte no se le permitió dar la respuesta sobre el cumplimiento de su obligación y en segundo lugar se le impidió acogerse a la sanción reducida del 10% como lo señala la misma disposición. Finalmente acusa que la Resolución sanción se notificó fuera del término indicado en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, es decir 60 días después de haberse producido el acto.

2. Falsa Motivación: Acusó de ilegal la base de la sanción, pues la Administración la tasó en el 0.5% del patrimonio bruto contrariando el artículo 651 del Estatuto Tributario que ordena que la sanción será equivalente al 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información, y que cuando no es posible establecer esa base o si la información no tiene cuantía, la sanción debe liquidarse hasta el 0.5% de los ingresos netos y sólo si no existen ingresos, la sanción debe liquidarse sobre la

base del patrimonio bruto. Que en el caso de la sociedad actora, la declaración de renta del año 1993, tenía ingresos por valor de $588.095.000 y patrimonio bruto por $1.959.759.000, por lo tanto debía tenerse en cuenta el primer valor para efectos de liquidar la sanción y no el que correspondía a patrimonio bruto. Con este proceder se le causa a la sociedad un grave e injustificado perjuicio en detrimento de su patrimonio. LA OPOSICIÓN La Nación por conducto de apoderada judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las súplicas de la sociedad actora. En defensa de la legalidad de los actos acusados, señaló que el Pliego de Cargos fue debidamente notificado pues si bien se envió a una dirección antigua, lo cierto es que no fue devuelto por el correo, es decir fue recibida por el contribuyente, por lo que se mantiene incólume la presunción de legalidad de tal notificación, lo cual no se logra desvirtuar con el certificado de contador público de no haber recibido el pliego de cargos. Lo anterior desvirtúa el alegato de la demanda de que no se le dio oportunidad a la sociedad de contestar el Pliego ni de acogerse a la sanción reducida. Además, posteriormente trató de acogerse al beneficio, pero no cumplió con el requisito del pago de la sanción reducida, por lo tanto no tiene derecho al mismo. Controvierte la notificación extemporánea de la Resolución Sanción, pues el artículo 567 del Estatuto Tributario permite que la notificación a dirección errada

sea corregida en cualquier tiempo, como ocurrió en este caso con el citado acto administrativo una vez devuelta la notificación por correo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante Sentencia de 14 de julio de 2003, declaró la nulidad de los actos acusados y como restablecimiento del derecho exoneró a la sociedad actora de la sanción impuesta en los mismos. Consideró que de conformidad con el artículo 563 del Estatuto Tributario los actos administrativos se deben enviar a la dirección informada por los contribuyentes en la última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, o mediante formato oficial de cambio de dirección; que en el presente caso, la sociedad Profin S.A. dos años antes de la expedición del Pliego de Cargos había diligencia el formato oficial de cambio de dirección (folio 103) y por lo tanto era a la nueva dirección a la que debió haberse enviado el mencionado acto para su notificación. Al haber enviado el pliego a la dirección antigua, no puede hablarse de una correcta notificación ni opera la presunción legal de la notificación por correo, de ahí que se violó el derecho de defensa de la contribuyente, lo cual configura la nulidad de los actos acusados. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el cual insistió en la notificación correcta del pliego de cargos por correo, cuya presunción legal no fue desvirtuada por el contribuyente. Señala que sólo con ocasión del recurso de reconsideración la sociedad pretendió desvirtuar la presunción de la notificación por correo (fecha de introducción), adjuntado un certificado de contador público donde da constancia del no recibo

del mencionado pliego, sin embargo, dicha prueba no es el medio probatorio idóneo para demostrar tal circunstancia, pues según la planilla del correo no aparece su devolución, sino que fue recibida y en segundo lugar la certificación de contador público es prueba contable y no puede probar aspectos diferentes a los contables. Por lo anterior se concluye que el debido proceso no fue vulnerado por la Administración, pues se le permitió al contribuyente controvertir los actos demandados, como fue la interposición del recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio, momento en el cual la sociedad pudo haberse acogido a la reducción del 20%, cumpliendo con todos los requisitos previstos en la ley. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada, presentó alegato de conclusión en el que reiteró que el envío por correo del pliego de cargos se surtió en debida forma, como lo señala el artículo 565 del Estatuto Tributario. Señaló que el hecho de que el correo se hubiera enviado a una dirección que había sido modificada por la sociedad no genera la nulidad de los actos acusados, pues debe observarse que tanto la actuación de la administración como de la contribuyente no fue extemporánea, como lo evidencia la interposición oportuna del recurso de reconsideración. Que si bien en esa oportunidad la sociedad pretendió acogerse a la reducción, no cumplió con el requisito del pago de la sanción reducida. La parte demandante. No presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público. Representado por la Señora Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación consideró que se debe confirmar la sentencia apelada, por

cuanto se encuentra demostrado que la notificación del pliego de cargos no se realizó en debida forma y en tal sentido no puede operar la presunción legal de tal notificación. En cuanto a esta presunción, señala que el Consejo de Estado ha sostenido que el contribuyente puede desvirtuarla demostrando que no recibió el acto correspondiente, aun cuando éste no haya sido devuelto por el correo. (Sentencia de 10 de septiembre de 1999, exp. 9504), por lo tanto no es cierto como lo dice la apoderada de la DIAN de que se desvirtúa la presunción solamente con la devolución del correo. En este caso, la DIAN no envió el pliego de cargos a la dirección informada por el contribuyente por lo tanto no cumplió con todos los presupuestos de la norma que consagra la presunción y en tal sentido la presunción tampoco puede operar. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN En los términos del recurso de apelación de la parte demandada, debe establecer la Sala si el Pliego de Cargos expedido previamente a la imposición de la sanción por no enviar información, fue debidamente notificado como lo alega la recurrente, o si tal acto administrativo no fue correctamente notificado como se sustentó en la demanda y lo aceptó el Tribunal como motivo para declarar la nulidad de los actos demandados. Como fundamento de la nulidad de la sanción impuesta se expresó en la demanda que antes de imponerse la sanción por no enviar información prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario debe formularse y notificarse un pliego de cargos y en este caso, el pliego de cargos No. 178 de 16 de julio de 1996 no fue

debidamente notificado pues se envió por correo a “LA MATUNA ED. CONCASA OF. 15-01” de la ciudad de Cartagena, cuando la sociedad en febrero de 1994 había informado a la DIAN su cambio de dirección, siendo la nueva dirección “BOCAGRANDE CRA. 3A No. 8-129 ED. CENTRO EJECUTIVO OF. 903” de esa misma ciudad. Así las cosas señala la sociedad que no recibió el Pliego de Cargos y por tanto es nula la actuación administrativa de imposición de la sanción. Por su parte, la DIAN ha sostenido que el pliego de cargos fue debidamente notificado por correo en la fecha de introducción al mismo, pues si bien se envió a una dirección antigua, lo cierto es que el correo no fue devuelto, y de esta manera opera la presunción de esta notificación, sin que sea válido aceptar para desvirtuarla, la simple afirmación de que no fue recibido. Ahora bien, vistos los antecedentes administrativos del presente proceso se observa que el 16 de julio de 1996 la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos de Cartagena expidió a la actora el Pliego de Cargos No. 0178 en el que propuso la sanción por no enviar información en cuantía de $38.508.150 (folio 153 del cuaderno principal), el cual aparece notificado por correo el 17 de julio de 1996 según planilla No. 1109 a la dirección

LA MATUNA EDIF. CONCASA OFICINA 15-01 de Cartagena.

Se observa igualmente, a folio 103 del cuaderno principal, fotocopia auténtica del formato de “Aviso de cambio de dirección para efectos tributarios”

diligenciado por la sociedad PROMOTORA DE COMERCIALIZACIÓN INDUSTRIAL PROFIN S.A.” el 24 de febrero de 1994, donde aparece como antigua dirección “LA MATUNA ED. CONCASA OF. 15-01” de Cartagena y como nueva dirección: “B/GRANDE CRA. 3A. No.8 – 129 ED. CENTRO EJECUTIVO OF. 903” de la misma ciudad. Ahora bien, el artículo 651 del Estatuto Tributario, prevé la sanción por no enviar información y señala que cuando la sanción se imponga mediante Resolución independiente previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un mes para responder. Por su parte el artículo 565 ibidem, señala que ciertos actos de la Administración de Impuestos, entre ellos el traslado de cargos, deben notificarse por correo o personalmente y en materia de notificación por correo, el artículo 566 ibídem prevé que dicha notificación se practicará mediante el envío del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo.”1 Concordante con lo anterior, el artículo 563 del mismo Estatuto ordena que la notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente en su última declaración de renta o mediante formato oficial de cambio de dirección. Ha considerado la Sala en varias oportunidades2 que el no intentar en forma diligente notificar a un contribuyente que existe una actuación administrativa que lo vincula agotando todos los medios para lograrlo en forma efectiva, que exige

sólo el mínimo cuidado y diligencia en la forma de efectuar la notificación por 1 La frase en cursiva fue declarada inexequible por la Corte Constitucional por sentencia C-096 de 2001, sin embargo, para el presente caso, estaba vigente esta presunción para la fecha de la notificación del pliego de cargos. 2 Entre ellas, las sentencias de fechas marzo 16 de 2001, dictada dentro del expediente 11.628 con ponencia del Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, julio 10 de 2002, Exp. 12546, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y de septiembre 12 de 2002, Exp. 12583 C.P. Dra. Ligia López Díaz. correo, puede presentarse una violación al derecho de defensa y contradicción protegido por el artículo 29 de la Constitución Política. Se ha señalado que “la notificación de las actuaciones de la administración tiene como objetivo darlas a conocer y así permitir el ejercicio del derecho de contradicción y defensa por parte del interesado o como en el sub lite, permitir que el afectado se acoja a un beneficio legal como es el de la reducción de la sanción por presentar la información antes de la notificación de la resolución sancionatoria.”3 Ahora bien, el artículo 566 del Estatuto Tributario que consagra la notificación por correo, antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial de la norma, establecía que la notificación se entendía surtida en la fecha de introducción al correo, es decir, consagraba una presunción legal, que era “desvirtuable por el contribuyente, demostrando que no recibió el acto correspondiente y en consecuencia la notificación fue ineficaz, pues no se cumplió con la finalidad

perseguida.” 4 A juicio de la Sala, esta presunción debe operar sólo si el envío del correo se ha efectuado a la dirección informada por el contribuyente en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, o mediante formato oficial de cambio de dirección, es decir, si se han cumplido con los presupuestos de la notificación por correo y se ha tenido en cuenta la dirección para notificaciones de que trata el artículo 563 del Estatuto Tributario, de modo que si no se ha cumplido con la dirección para notificaciones, no puede entenderse que opere correctamente la presunción. En el caso de autos, la sociedad en febrero de 1994 había informado válidamente su cambio de dirección, por lo tanto, para la fecha de notificación del pliego de cargos (17 de julio de 1996) había perdido validez la antigua dirección y no era posible que la administración enviara a ella el correo para notificar el pliego de cargos.5 3 Sentencia del 10 de julio de 2002, C.P. Dra. María Inés Ortiz B., citada anteriormente. 4 Sentencia de 10 de septiembre de 1999, Exp. 9504 C.P. Dr. Daniel Manrique G. 5 En el evento de un cambio de dirección, el artículo 563 Estatuto Tributario establece que la antigua dirección continuará siendo válida durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección informada. Esta circunstancia, unida al hecho de que la sociedad asevere que no recibió la notificación del Pliego de Cargos, es suficiente para tener por desvirtuada la presunción de la notificación por correo, sin que, sea necesario que el correo hubiera sido devuelto, pues tal incidente no depende de la sociedad

contribuyente, sino que queda al arbitrio de la persona que atiende la recepción del correo. En efecto, la Sala ha considerado en anteriores oportunidades, entre ellas, la sentencia de 10 de septiembre de 1999, exp. 9504 que la presunción legal consagrada en el artículo 566 del Estatuto Tributario, es desvirtuable por el hecho de enviarse el correo a una dirección no informada por el contribuyente, no obstante el correo no haya sido devuelto, lo cual genera la ineficacia de la pretendida notificación. A juicio de la Sala y como está probado en el proceso, los funcionarios encargados de la notificación no guardaron la debida diligencia de enviar en forma correcta el Pliego de Cargos, lo que hace que la notificación por correo a la que la Administración le quiso otorgar toda la eficacia no cumplió con su finalidad que no es otra de dar a conocer las decisiones de la Administración para permitir el ejercicio del derecho de contradicción y defensa por parte del interesado, fundamento de las causales de nulidad que consagra la legislación tributaria, o más en este caso, de dar la oportunidad de acogerse a un beneficio legal como es el de la reducción de la sanción por la presentación de la información antes de la notificación de la imposición de la misma. De acuerdo con lo anterior y en oposición a lo señalado por la parte recurrente, se concluye que la sociedad actora no fue notificada debidamente del Pliego de Cargos, obligatorio en este proceso sancionatorio tal como lo ordenan perentoriamente los artículos 638 y 651 del Estatuto Tributario, circunstancia que se erige en causal de nulidad de los actos administrativos por violación

directa del derecho de audiencia y defensa, en los términos consagrados por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. El debido proceso es aplicable a las actuaciones administrativas y la notificación de las decisiones oficiales es un elemento esencial de este derecho fundamental que garantiza el derecho de defensa y por lo tanto los actos no producen efecto alguno mientras no se haya cumplido este requisito. Siendo así las cosas, se confirmará la decisión de primera instancia que anuló los actos que impusieron a la sociedad actora sanción por no enviar información y la exoneró de pagarla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la Sentencia apelada.

RECONÓCESE personería a la doctora ANA ISABEL CAMARGO ANGEL para actuar como apoderada de la Nación.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-