CE-SECCION CUARTA-13001-23-31-000-2000-00109-01(15447)-2007

REGISTRO NACIONAL DE EXPORTADORES - Se cumple la inscripción al estar vigente para la fecha en que se realizaron las operaciones que dieron lugar al saldo a favor / FUSION DE SOCIEDADES - La absorbente puede utilizar el registro de exportadores de la absorbida / DEVOLUCION DE SALDO A FAVOR - Procede al estar vigente el Registro Nacional de Exportadores De lo anterior la Sala observa que si bien el Registro Nacional de Exportadores de la actora aportado con la solicitud de devolución no se encontraba vigente para la totalidad del período en que se originó el saldo a favor (hasta enero 4 de 1997), en virtud de la fusión por absorción se consolidaron los patrimonios de la absorbente y la absorbida en cabeza de la C.I. PESQUERA VIKINGOS DE COLOMBIA S.A., es decir que el Registro Nacional de Exportadores de la sociedad C.I. FRIGOPESCA S.A., éste si vigente para la fecha en que se realizaron las operaciones que dieron lugar al saldo a favor (I Bim./97), resultaba válido para cumplir con el requisito previsto en el artículo 507 del E.T. Advierte esta Corporación que con ocasión de la mencionada fusión no surgió una nueva sociedad sino que las obligaciones y derechos de la absorbida (C.I. FRIGOPESCA S.A.) fueron adquiridos por la sociedad actora, entre ellos el Registro Nacional de Exportadores de aquélla, con base en el cual podía solicitar la devolución del saldo a favor, tal como lo explicó la sociedad actora en vía gubernativa. Así las cosas, esta Corporación dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 13001-23-31-000-2000-00109-01(15447)

Actor: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL PESQUERA DE COLOMBIA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de febrero 3 de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El 17 de marzo de 1997, la sociedad C.I. PESQUERA VIKINGOS DE COLOMBIA S.A. presentó inicialmente declaración de Impuesto sobre las Ventas por el 1er bimestre de 1997 en donde liquidó un saldo a favor de $69.996.000, corregida el 26 de octubre de 1998, para disminuir el saldo a favor a la suma de $63.687.000. El 28 de octubre de 1998, solicitó la devolución del saldo a favor reflejado en la última declaración de IVA mencionada. El 14 de diciembre de 1998, la División de Devoluciones de la Administración de Impuestos Nacionales de Cartagena profirió la Resolución No. 046, para rechazar en forma definitiva la devolución porque no cumplió con el requisito de inscripción en el Registro Nacional de

Exportadores previsto en el artículo 507 del Estatuto Tributario, en concordancia con el numeral 3° del artículo 857 ib, el literal h) del artículo 6° del Decreto 1000 de 1997 y la Resolución No. 0437 de abril 1° de 1993 expedida por el Incomex. El acto anterior fue objeto de corrección a través de la Resolución 001 del 28 de enero de 1999, para indicar los datos correspondientes al solicitante, Nit, número de expediente, fecha, valor, concepto y periodo gravable de la solicitud. El 23 de marzo de 1999, la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración contra la actuación que le negó la devolución, decidido con la Resolución No. 900014 de octubre 19 de 1999, en el sentido de confirmarla. LA DEMANDA La sociedad actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la anulación de los actos administrativos que negaron definitivamente la devolución del saldo a favor liquidado en la declaración de IVA del 1er bimestre de 1997. Como restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro de $63.687.000 más los intereses corrientes y moratorios que se causen, de conformidad con los artículos 855, 863 y 864 del Estatuto Tributario, hasta el día en que se haga efectiva la devolución. Citó como normas vulneradas los artículos 14-1, 428-2, 507, 683, 850, 855 y 863 del Estatuto Tributario; 172, 178 y 251 del Código de Comercio y 3° de la Resolución No. 437 de 1993.

Adujo que la Administración al negar la devolución del saldo a favor violó el artículo 683 del Estatuto Tributario, el cual impone a los funcionarios la aplicación de las leyes precedida por un relevante espíritu de justicia. Señaló que existió vulneración del artículo 850 ib., pues a pesar de haber cumplido la sociedad con los requisitos exigidos para solicitar la devolución de saldos a favor, fue negada en todas las etapas del proceso. Manifestó que el artículo 6° literal h) del Decreto 1000 de 1997 establece como requisito para la devolución, la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores, previamente a la realización de las operaciones que otorgan el derecho, aspecto que acreditó en la medida en que la sociedad C.I. PESQUERA VIKINGOS DE COLOMBIA S.A. se fusionó con la sociedad C.I. FRIGOPESCA S.A., y como esta última el 29 de noviembre de 1996 ante el INCOMEX de Cartagena renovó dicho registro, avaló las operaciones del primer bimestre de 1997. Consideró que ese registro es válido para la actora, dado que el 30 de diciembre de 1996 se perfeccionó mediante Escritura Pública No. 4453 de la Notaria Primera de Cartagena, inscrita en Cámara de Comercio el 31 de diciembre de ese año, la fusión por absorción con la sociedad C.I.

FRIGOPESCA S.A.

Precisó que según las disposiciones del Código de Comercio sobre la figura de la fusión, se consolidaron los patrimonios en cabeza de la sociedad actora, y por ello, ésta asumió el derecho a los bienes de la sociedad C.I. FRIGOPESCA S.A., de manera que no estaba obligada a efectuar su

registro, pues no existió una nueva persona jurídica. Indicó que al perfeccionarse la fusión con el otorgamiento de la escritura pública y su registro, la sociedad absorbente recibió los activos y pasivos de la sociedad absorbida, entre ellos, el registro nacional de exportadores por tratarse de un bien intangible. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las súplicas de la demanda, para lo cual señaló que el artículo 683 del Estatuto Tributario exige que los contribuyentes cumplan lo ordenado en la Ley, sin que puedan desconocerse los requisitos mínimos dispuestos para tales efectos, como en el caso, la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores. Señaló que la falta del registro mencionado, acarrea el rechazo definitivo de la devolución (Art. 857 del E.T.), pues no resulta claro que como la accionante pretenda acreditarlo con el que figura a nombre de C.I. FRIGOPESCA S.A., dado que las operaciones de exportación que dan derecho a la devolución, se realizaron con posterioridad a la fusión, por lo que la sociedad absorbida había cesado en el ejercicio de sus funciones y en tal circunstancia, desapareció como ente jurídico. Observó que las exportaciones fueron efectuadas por la accionante, y no por la sociedad absorbida (C.I. FRIGOPESCA S.A.), por lo que debía cumplir con la exigencia formal de presentar copia de la renovación del Registro Nacional de Exportadores vigente, porque el anexo a la solicitud de devolución se encontraba vencido al momento de llevarse a cabo las operaciones que generaron los saldos a favor.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia del 3 de febrero de 2005 denegó las pretensiones de la demanda. Señaló que procedía el rechazo definitivo de la solicitud de devolución del saldo a favor por parte de la DIAN, porque es una obligación de los exportadores inscribirse en el Registro Nacional de Exportadores, previamente a la realización de operaciones, de ahí que no le asistiera razón a la demandante cuando argumenta el cumplimiento de su obligación con el uso del registro de la sociedad absorbida (C.I. FRIGOPESCA S.A.), habida cuenta que la nueva sociedad surgida de la fusión, venía a ser otro sujeto contribuyente, con el deber de registrarse. RECURSO DE APELACIÓN La sociedad demandante impugnó lo decidido en el fallo de instancia, porque en la fusión por absorción no nace una nueva sociedad, sino que a la absorbente se trasladan en bloque los activos y pasivos de la sociedad absorbida, por lo cual la sociedad Vikingos S.A. goza del derecho de utilizar el intangible representado en la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores que poseía Frigopesca S.A., vigente hasta el 29 de noviembre de 1997. Aclaró que las normas que reglamentan ese registro, no establecen que sea intransferible, ni los aspectos sobre fusión de sociedades excluyen bienes o derechos provenientes de la sociedad absorbente. Finalmente expuso que si la inscripción efectuada por C.I. VIKINGOS S.A. tenía vigencia hasta el 4 de enero de 1997, se cumplió la exigencia de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores, con la renovación vigente hasta el mes de noviembre de 1997 de la sociedad C.I.

FRIGOPESCA S.A..

ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación. La parte demandada citó pronunciamientos de la Corporación, para señalar que sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 507 del Estatuto Tributario de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores, no es procedente la devolución sino el rechazo de la solicitud en los términos del artículo 857 ib. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación encontró infundado el cargo de la apelación y solicitó confirmar la sentencia apelada, porque en su criterio, según la sentencia C-170 de 2001 de la Corte Constitucional, la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores no constituye un mero formalismo transferible de la sociedad absorbida a la absorbente, toda vez que los derechos y obligaciones surgidas de dicha inscripción sólo pueden predicarse de la persona jurídica que cumplió con esa obligación legal. Concluyó que la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores, no es un simple trámite dirigido a la consecución de unos beneficios tributarios, sino un instrumento que le permite al Gobierno Nacional conocer la composición, el perfil y la localización de las empresas exportadoras, y mal podría adelantarla cuando se acredita el cumplimiento de dicho requisito con la inscripción de una empresa distinta a la que pretende ser la titular de la devolución. CONSIDERACIONES DELA SALA Debe la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las súplicas de la demanda.

La controversia jurídica versa en determinar si la renovación del Registro Nacional de Exportadores efectuada por la sociedad absorbida C.I. FRIGOPESCA S.A. el 29 de noviembre de 1996, es válida para la accionante en su calidad de sociedad absorbente, para efecto de cumplir con los parámetros legales para la devolución del saldo a favor liquidado en la declaración de Impuesto sobre las Ventas del primer bimestre de 1997. Sobre el punto en discusión, con identidad de elementos fácticos y entre las mismas partes, sólo que por un período posterior (segundo bimestre de 1997), la Sala se pronunció a través de sentencia de diciembre 7 de 2006, Expediente 15455, Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, así: “En primer lugar, resulta necesario indicar que la fusión de sociedades conforme al artículo 172 del Código de Comercio tiene ocurrencia cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La misma norma prevé que la sociedad absorbente o la nueva compañía adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión, es decir que la nueva sociedad, una vez formalizada la misma, adquiere los bienes y los derechos de la absorbida e igualmente asume sus pasivos, tal como lo establece el artículo 178 del mismo Código 1. (…) Debe recordarse que la Inscripción en el Registro Nacional de Exportadores se constituye en un derecho que de conformidad con la Ley Tributaria, permite a la empresa exportadora en su carácter de

responsable del impuesto sobre las ventas solicitar devoluciones o 1 “EFECTOS PATRIMONIALES. Art. 178. En virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas. La tradición de los inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los bienes muebles se hará por inventario y se cumplirán las solemnidades que la ley exija para su validez o para que surtan efectos contra terceros”. compensaciones por los saldos de dicho impuesto que se generen en operaciones de exportación. En este sentido el tenor literal del artículo 507 del Estatuto Tributario prescribe: “Obligación de inscribirse en el registro nacional de vendedores. Todos los responsables del impuesto sobre las ventas, incluidos los exportadores, deberán inscribirse en el registro nacional de vendedores.. Quienes inicien actividades, deberán inscribirse dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de iniciación de sus operaciones. A partir del 1° de enero de 1993, constituirá requisito indispensable para los exportadores, solicitantes de devoluciones o compensaciones por los saldos del impuesto sobre las ventas, generados por operaciones efectuadas desde tal fecha, la inscripción en el “Registro Nacional de Exportadores” previamente a la realización de las operaciones que dan derecho a devolución”. Para los efectos previstos en este artículo se tendrá en cuenta el registro nacional de exportadores que lleve el Instituto Colombiano de Comercio Exterior – INCOMEX-”.

Conforme lo anterior es claro que la Inscripción en el Registro Nacional de Exportadores, se constituye en requisito necesario para que el contribuyente pueda solicitar la devolución del saldo a favor del impuesto sobre las ventas pagado en operaciones de exportación. (…) De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta evidente que cuando la Sociedad demandante realizó las operaciones de exportación que dieron lugar a los saldos a favor objeto de la solicitud de devolución, en marzo de 1997, ya se había formalizado la fusión desde el 31 de diciembre de 1996, y si bien la sociedad COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL PESQUERA VIKINGOS DE COLOMBIA S.A., allegó a la solicitud de devolución el Registro Nacional de Exportadores de C.I. FRIGOPESCA S.A., es claro que en la fecha de realización de las operaciones la sociedad actora contaba con el requisito del Registro Nacional, que le permitía solicitar la devolución del saldo a favor impuesto sobre las ventas. Así las cosas, el hecho de que a la solicitud se hubiera allegada (sic) el Registro Nacional de Exportadores de la sociedad absorbida, no desvirtúa la realidad de que la demandante contaba también con tal requisito, como se encuentra demostrado, (…)” De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes transcrito, en el sub examine se observa de las pruebas allegadas al expediente lo siguiente: - La sociedad actora presentó declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer bimestre de 1997 el 17 de marzo de 1997 (fl. 8), con un saldo a favor de $69.996.000, la cual fue corregida el 26 de octubre de 1998 (fl. 7 c.a.) en la que se consignó un saldo a favor por la suma de

$63.687.000. - La demandante radicó la solicitud de devolución del saldo a favor el 28 de octubre de 1998, a la que aportó el Registro Nacional de Exportadores expedido a la sociedad actora por el INCOMEX con fecha de renovación de 4 de enero de 1996, es decir con vigencia hasta el 4 de enero de 1997 (fl. 63). La anterior solicitud fue rechazada porque “corresponde a operaciones realizadas antes de cumplirse con el requisito de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores previsto en el artículo 507 del E.T.” - Según el Certificado de Existencia y Representación Legal de la actora (fls. 10 a 14), mediante Escritura Pública No. 4453 de diciembre 30 de 1996, otorgada en la Notaría Primera de Cartagena, se inscribió la fusión por absorción entre C.I. PESQUERA VIKINGOS DE COLOMBIA S.A. (absorbente) y C.I. FRIGOPESCA S.A. (absorbida). - La sociedad C.I. FRIGOPESCA S.A. renovó el Registro Nacional de Exportadores el 29 de noviembre de 1996 (fl. 317 c.a.), es decir que el registro tenía vigencia hasta el 29 de noviembre de 1997. - La sociedad C.I. PESQUERA VIKINGOS DE COLOMBIA S.A. contaba con el Registro Nacional de Exportadores antes mencionado el cual fue renovado el 10 de abril de 1997 (fl. 275 c.a.). De lo anterior la Sala observa que si bien el Registro Nacional de Exportadores de la actora aportado con la solicitud de devolución no se encontraba vigente para la totalidad del período en que se originó el saldo a

favor (hasta enero 4 de 1997), en virtud de la fusión por absorción se consolidaron los patrimonios de la absorbente y la absorbida en cabeza de la C.I. PESQUERA VIKINGOS DE COLOMBIA S.A., es decir que el Registro Nacional de Exportadores de la sociedad C.I. FRIGOPESCA S.A., éste si vigente para la fecha en que se realizaron las operaciones que dieron lugar al saldo a favor (I Bim./97), resultaba válido para cumplir con el requisito previsto en el artículo 507 del E.T. Advierte esta Corporación que con ocasión de la mencionada fusión no surgió una nueva sociedad sino que las obligaciones y derechos de la absorbida (C.I. FRIGOPESCA S.A.) fueron adquiridos por la sociedad actora, entre ellos el Registro Nacional de Exportadores de aquélla, con base en el cual podía solicitar la devolución del saldo a favor, tal como lo explicó la sociedad actora en vía gubernativa (fls. 313 a 317 c.a.). Así las cosas, esta Corporación dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. En consecuencia revocará la decisión del Tribunal y en su lugar accederá a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. REVOCASE la sentencia apelada,

2. DECLARASE la nulidad de las Resoluciones 046 de diciembre 14 de 1998, modificada por la No. 001 del 28 de enero de 1999, que rechazaron en forma definitiva la devolución del saldo a favor

liquidado en el primer bimestre de 1997, y la No. 900014 de octubre 19 de 1999 que la confirmó.

3. ORDENASE la devolución de la suma de SESENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL PESOS ($63.687.000) más los intereses que se causen de conformidad con los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.

4. RECONÓCESE, personería para actuar en nombre de la entidad demandada al Dra. SANDRA PATRICIA MORENO SERRANO, conforme al poder otorgado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ