CE-SECCION CUARTA-13001-23-31-000-2001-00439-01(16734)-2009

ACTO QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES – Es obligatorio notificarlo a la aseguradora / ACTO ADMINISTRATIVO A EJECUTAR – Al no notificarse no se encuentra en firme y no es posible iniciar su cobro coactivo / GARANTIAS Y CAUCIONES A FAVOR DE LA NACION – Momento a partir de cuando prestan mérito ejecutivo / EJECUTORIEDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Depende de la firmeza del acto / OPONIBILIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Es producto de la publicidad de la decisión administrativa Considera la Sala que el argumento expuesto por la apelante es errado por cuanto se demostró que para la fecha de expedición de la Resolución 0020 de 1995, existía norma expresa que obligaba a la demandada a notificar a las aseguradoras los actos administrativos que declaraban el incumplimiento de obligaciones aduaneras. En tales circunstancias, la Sala reitera la doctrina jurisprudencial en la que ha precisado que si se demuestra que el acto administrativo a ejecutar no se encuentra en firme porque no se notificó, no es posible iniciar el proceso de cobro con fundamento en tal acto por falta de exigibilidad. De acuerdo con el numeral 4º del artículo 828 del Estatuto Tributario, las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, prestan mérito ejecutivo “a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.” La ejecutoriedad depende de la firmeza del acto y, ésta, a su vez, de que el acto sea oponible. La

oponibilidad es producto de la publicidad de la decisión administrativa, la que, en el caso de los actos particulares, se cumple con la notificación de los mismos. En consecuencia, si el acto administrativo no se notifica al interesado o se notifica indebidamente, no es oponible frente a él ni frente a terceros. En otras palabras, no es exigible y, por lo mismo, carece de uno de los requisitos indispensables para que se considere título ejecutivo. Por lo tanto, prospera la excepción de falta de título ejecutivo alegada por el demandante y decretada por el a quo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTIUCLO 828-4

NOTA DE RELATORIA: Sobre la notificación del acto que se encuentra en firme se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 5 de mayo de

2005, Rad. 14151, M.P. Ligia López Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Diez (10) de Septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-00439-01(16734)

Actor: ASEGURADORA COLSEGUROS S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia del 7 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que dispuso: “PRIMERO: Declárase la nulidad de la Resolución No. 3040 del 18

de septiembre de 2000, proferida por el Jefe de la División de recaudación y Cobranzas de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, y de la Resolución 3717 del 24 de noviembre de 2000, proferida por el Jefe de la División de Recaudación y Cobranzas de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho declárase que la sociedad demandante no está obligada a pagar las sumas de dinero indicadas en los actos mencionados en el numeral anterior.

TERCERO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.” ANTECEDENTES PROCESALES La demanda La sociedad ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Previa citación y audiencia del Director Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales y de la Nación y la notificación del Ministerio Público, se declare la nulidad de la Resolución No. 3040 de fecha Septiembre 18 de 2000, proferida por el Jefe de la División de Recaudación y Cobranzas de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, así como de la Resolución No. 3717 de fecha Noviembre 24 de 2000, proferida por el Jefe de la División de Recaudación y Cobranzas de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la nulidad decretada y a título de restablecimiento del derecho, en el caso de que ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. haya pagado el valor incorporado en el

mandamiento de pago No. 0152 de fecha Julio 26 de 2000, se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que reembolse a la sociedad que apodero el valor de la suma pagada junto con sus intereses comerciales corrientes, y corrección monetaria liquidados a partir de la fecha en que se efectuare el pago.

TERCERO: Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, solicito se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – que reembolse a la sociedad que apodero el valor de las primas que sean pagadas por razón de las pólizas constituidas con el fin de evitar la práctica de medidas cautelares en el proceso de jurisdicción coactiva y de aquellas que se presenten en el trámite de la presente demanda, los intereses comerciales corrientes y la corrección monetaria.

CUARTO: Que se condene en costas a la entidad demandada”.

La demandante citó como normas violadas los artículos: 2, 4, 29, 83 y 85 de la Constitución Política; 2, 3 inciso 7 y 8, 62, 64 y 68 del Código Contencioso Administrativo; 829 y 831 del Estatuto Tributario; inciso 2 del artículo 1081 del Código de Comercio; 41 de la Resolución 1794 modificada por los artículos 1 y 2 de la Resolución 4321 de 1995 expedida por la DIAN. Invocó como causales de anulación la violación de normas de superior jerarquía, la violación del debido proceso por desconocimiento de los derechos de

audiencia y de defensa y por falta de motivación. Como concepto de violación adujo: Que la demandada desconoció el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la C.P., y los principios de publicidad y contradicción establecidos en el artículo 3 incisos 7 y 8 del C.C.A, porque no notificó a la demandante la Resolución 00020 del 7 de noviembre de 1995 mediante la cual declaró que el importador asegurado incumplió el régimen de importación temporal autorizado a su favor. Que precisamente por omitir la notificación, la demandante no pudo interponer los recursos de ley y, en consecuencia, la Administración carecía de legitimidad para ejecutar los actos demandados. Señaló que conoció de la actuación administrativa que la demandada inició en contra del importador, cuando se le notificó el mandamiento de pago. En tales circunstancias, concluyó, que el acto administrativo que fundamentó el proceso de cobro coactivo carece de firmeza y, por tanto, no era exigible. Adujo que se violó el artículo 829-11 del E.T. por aplicación indebida porque la aplicación de esta disposición sólo procede cuando se notifica la actuación administrativa y el interesado no controvierte el acto. Como en el presente asunto la administración no notificó a la demandante el acto administrativo que declaró el incumplimiento de la obligación aduanera, concluyó que no era pertinente el argumento de que la falta de notificación del acto debió discutirse en la vía gubernativa. Manifestó que de conformidad con el artículo 831 del E.T., propuso contra el mandamiento de pago las excepciones de falta de ejecutoria del título,

inexistencia del título ejecutivo y prescripción de la acción de cobro. Señaló que la Administración no estudió de fondo las excepciones y, en consecuencia, le negó la posibilidad de defender sus intereses. Dijo que prescribió el término previsto para que la demandada reclamara a la aseguradora el monto garantizado con la póliza. Alegó que el término de prescripción que se aplica al caso concreto es el previsto en el inciso 2 del artículo 1081 del Código de Comercio. En ese contexto, concluyó que como el siniestro que antepuso la Administración para exigir la garantía se configuró cuando expiró el plazo máximo que se le concedió al importador para cumplir las obligaciones aduaneras y la resolución de incumplimiento, que se profirió el 7 de noviembre de 1995, no fue notificada, operó el fenómeno de la prescripción. Argumentó que el inciso final del artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993 estableció la obligación a cargo de la administración de notificar al garante y al tomador de la garantía conforme con lo dispuesto en los artículos 98 y siguientes del Decreto 1909 de 1992. Explicó que la demandada motivó falsamente los actos acusados porque promovió el proceso de cobro coactivo sin fundamento jurídico alguno. Contestación de la demanda 1 “Artículo 829-1 Adicionado por la Ley 6ª de 1992. Efectos de la revocatoria directa. En el procedimiento administrativo de cobro, no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de discusión en la vía gubernativa. (…)”

La Administración se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Que la demandante garantizó la obligación aduanera de cierto importador mediante la póliza No. 1052805 de Colseguros, la que junto con la Resolución de incumplimiento No. 0020 del 7 de noviembre de 1995, debidamente ejecutoriada, conforman el título ejecutivo complejo. La demandada dijo que la ejecutoria consta en el texto del mismo acto administrativo. Que la oportunidad procesal que tienen los interesados para discutir la validez del acto que declaró el incumplimiento de la obligación aduanera no es el proceso de cobro coactivo, de conformidad con el artículo 829-1 del E.T. Que cuando se alega como excepción la falta de ejecutoria del título por falta de notificación, procede la suspensión del proceso de cobro. Dijo que el demandante debió solicitar la restitución de términos para interponer los recursos de ley contra el acto administrativo de incumplimiento de tal manera que, una vez decidida la petición a su favor, se pudo terminar el proceso de cobro. En cuanto a la prescripción manifestó que la norma aplicable es el artículo 817 del E.T. que determina que la acción de cobro prescribe en el término de cinco años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles las obligaciones fiscales y que, así mismo, de conformidad con el artículo 818 ibídem, el término de prescripción se interrumpe con la notificación del mandamiento de pago. Por último, con el fin de enervar las pretensiones de la demanda, la demandada formuló la excepción de IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO, porque las causales de nulidad presentadas por el demandante se refieren a aspectos sustantivos del acto de declaratoria de incumplimiento, causales que debieron ser objeto de discusión en vía gubernativa, según el art. 829-1 del E.T. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a la nulidad de los actos acusados y ordenó a título de restablecimiento del derecho que la sociedad demandante se abstuviera de pagar las sumas señaladas en el mandamiento de pago. Como en el curso del proceso la demandante no acreditó el pago, negó las demás pretensiones. En relación con la excepción propuesta, dijo que no se configuró como excepción sino como ataque al fondo de la cuestión sometida a estudio, razón por la cual la razón de la excepción debía estudiarse al momento de estudiar la decisión definitiva. Trajo a colación la sentencia del 24 de julio de 2003, expediente 13403 C.P. María Inés Ortiz Barbosa, que trató la necesidad de notificar a las aseguradoras la ocurrencia del siniestro a efecto de darles oportunidad de ejercer el derecho de defensa. Agregó que este criterio lo ha asumido en forma unificada la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Bolívar y que, en la sesión del 27 de julio de 2004, se decidió en forma unánime aplicar esta postura jurisprudencial a los casos como el que ahora se debate. Indicó que la falta de notificación de los actos demandados no le permitió a la demandante ejercer el derecho de defensa y, por tanto, se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política.

En lo relativo al reembolso de las primas que se hubieren pagado en razón de las pólizas constituidas, con el fin de evitar la práctica de medidas cautelares, negó esta petición porque no se acreditó la constitución de esta garantía. Negó la condena en costas porque la conducta asumida por la DIAN no estuvo revestida de temeridad. APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal, con los siguientes argumentos: Manifestó que el a-quo desconoció que el procedimiento de cobro coactivo no tiene por finalidad la declaración o constitución de obligaciones o derechos, sino la de hacer efectivas, mediante su ejecución, las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la nación y a cargo de los contribuyentes. Indicó que de acuerdo con el artículo 827, inciso 4º del E.T., no es obligatoria la notificación a la compañía de seguros de los actos administrativos producidos en contra del contribuyente asegurado, último sujeto procesal a quien se deben notificar los actos que declaran el incumplimiento de la obligación. Alegó que el artículo 318 del Decreto 2666 de 1984, norma vigente para la época de la expedición del primer acto, no consagraba, como presupuesto para hacer el cobro ejecutivo a la compañía de seguros que expidió la póliza que garantiza el pago de la suma en discusión, la expedición de otro acto administrativo ad hoc, vale decir, para el garante. Dijo que lo que se está garantizando es el pago de una suma de dinero, más no una obligación de hacer,

evento en el cual si sería necesario expedir ese otro acto administrativo. Adujo que no pueden confundirse las dos relaciones jurídicas que surgen del incumplimiento de una obligación tributaria garantizada con póliza de seguros, las que son independientes por su naturaleza: 1) Una entre el Estado y el Contribuyente, que surge de la obligación tributaria en cabeza de este último. Aquí es obligatoria la notificación de los actos administrativos que se produzcan, ya que el contribuyente es el responsable directo de las obligaciones tributarias y, 2) La relación Estado y Compañía de Seguros, que se origina con el incumplimiento de la obligación garantizada y en la que para vincular al deudor solidario, por no existir disposición legal que señale cosa diferente, no es necesaria la notificación de los actos en donde se determine el tributo a cargo del contribuyente. Destacó que, por la existencia de la póliza de seguros, la obligación se traslada a la compañía de seguros para efectos de obtener una devolución rápida y oportuna de los dineros a favor del Estado, pero que, por ello, la compañía de seguros no se convierte en el verdadero sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante guardó silencio. La demandada reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda. El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la demandada, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos acusados. La controversia se concreta a determinar si se configuró la excepción de

falta de título ejecutivo porque la demandada no notificó al demandante la resolución mediante la cual declaró el incumplimiento de la obligación aduanera por parte del importador asegurado. Para el efecto, la Sala destaca los siguientes hechos probados: - Mediante Resolución 0020 del 7 de noviembre de 1995 la entidad demandada declaró el incumplimiento del régimen de importación temporal por parte del importador “Constructora Norberto Odebrecht S.A.”2 y ordenó hacer efectiva la Póliza No. 1052805 del 24 de enero de 1994, expedida por la compañía Aseguradora Colseguros S.A. por valor de $ 18’126.146.3 En esta resolución no se ordenó notificar a la Compañía de Seguros. - El 26 de julio de 2000, la demandada profirió el mandamiento de pago No. 000152 en contra de la demandante, mandamiento que fue notificado por correo mediante la comunicación 0006-0734962.4 - La demandante presentó las excepciones de falta de ejecutoria del título ejecutivo, inexistencia de título ejecutivo y prescripción de la acción de cobro, que 2 De conformidad con la parte considerativa de la Resolución, el importador amparó bajo la modalidad de importación a largo plazo mercancías importadas el 19 de enero de 1994. 3 Folios 2 y 3. 4 Folios 4 y 5. consideró se configuraban por la falta de notificación de la Resolución 00020 del 7 de noviembre de 1995.5 - Las excepciones fueron resueltas mediante la Resolución 003040 del 18 de septiembre del 2000 proferida por la División de Recaudación y Cobranzas.

Esa oficina consideró no estudiar de fondo tales excepciones por ser asuntos que debieron ser objeto de discusión en la vía gubernativa.6 Este acto fue notificado por correo el 22 de septiembre de 2000, mediante la comunicación 015185.7 - Contra la anterior resolución el demandante interpuso recurso de reposición. La Resolución No. 3717 del 24 de noviembre del 2000, al resolver ese recurso, confirmó la Resolución antes mencionada.8 Conforme con los hechos expuestos, considera la Sala que se debe confirmar la sentencia del a quo por las siguientes razones. El artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, modificada por los artículos 1 y 2 de la Resolución 4321 de 19959, ambas proferidas por la DIAN, expresamente disponían que en el acto administrativo mediante el cual se declaraba la obligación aduanera incumplida, se debía también ordenar la efectividad de la garantía, acto que a su vez, debía ser notificado al garante como al tomador de la misma. Conforme con las pruebas que obran en el expediente, se aprecia que la entidad demandada declaró el incumplimiento de la obligación aduanera mediante Resolución 00020 del 7 de noviembre de 1995. Además, ordenó hacer efectiva la garantía y ordenó notificar tal decisión, conforme se lee en el No. 3 de la parte resolutiva del citado acto. En el expediente no figura constancia de notificación de la Resolución 0020 de 1995 a la demandante, especialmente porque para la demandada, tal notificación no era necesaria, pues, a su juicio, no lo establecía la ley.

Considera la Sala que el argumento expuesto por la apelante es errado por cuanto se demostró que para la fecha de expedición de la Resolución 0020 de 1995, existía norma expresa que obligaba a la demandada a notificar a las 5 Folios 7 a 22. 6 Folios 22 a 26. 7 Folio 27. 8 Folios 28 a 41. 9 Reglamentarias del Decreto 1909 de 1992 aseguradoras los actos administrativos que declaraban el incumplimiento de obligaciones aduaneras. En tales circunstancias, la Sala reitera la doctrina jurisprudencial en la que ha precisado que si se demuestra que el acto administrativo a ejecutar no se encuentra en firme porque no se notificó, no es posible iniciar el proceso de cobro con fundamento en tal acto por falta de exigibilidad10. De acuerdo con el numeral 4º del artículo 828 del Estatuto Tributario, las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, prestan mérito ejecutivo “a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.” 11 Conforme con el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos que quedan en firme al concluir el procedimiento administrativo, son suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados. La ejecutoriedad depende de la firmeza del acto y, ésta, a su vez, de que el acto sea oponible. La oponibilidad es producto de la publicidad de la decisión

administrativa12, la que, en el caso de los actos particulares, se cumple con la notificación de los mismos. En consecuencia, si el acto administrativo no se notifica al interesado o se notifica indebidamente, no es oponible frente a él ni frente a terceros. En otras palabras, no es exigible y, por lo mismo, carece de uno de los requisitos indispensables para que se considere título ejecutivo. Por lo tanto, prospera la excepción de falta de título ejecutivo alegada por el demandante y decretada por el a quo. 10 Consejo de Estado, sección cuarta, sentencia de 5 de mayo de 2005, exp. 14151, C. P. Doctora Ligia López Díaz. 11 El artículo 92 del Decreto 1909 de 1992 facultaba a la DIAN para cobrar coactivamente las garantías constituidas a favor de la Nación. Para el efecto, remitía al procedimiento previsto en el estatuto tributario. 12 Ejusdem, pág. 330 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE personería al doctor HÉCTOR JULIO CASTELBLANCO PARRA, como apoderado de la Nación, en los términos del poder a él conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Ausente