CE-SECCION CUARTA-13001-23-33-000-2014-00056-01(23346)-2017

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES

PREVIAS - Competencia / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No configuración / INDEBIDA REPRESENTACIÓN JUDICIAL - Ausencia de poder

especial / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA

[S]e advierte que no existe una pretensión de restablecimiento de derechos, en tanto de manera expresa se busca que se declare la nulidad de apartes de un acto administrativo de carácter general y abstracto, esto es la Ordenanza que reglamentó la Estampilla Universidad de Cartagena siempre a la altura de los tiempos. Si bien la norma regula aspectos relacionados con la actividad de autenticación de firmas que hacen los Notarios que operan en el departamento de Bolívar, no se advierte que con la declaratoria de nulidad de los apartes demandados, se presente un restablecimiento automático de derechos, pues la norma está dirigida a un gremio específico pero no a sujetos determinados, luego no habría lugar al restablecimiento señalado por la parte demandada. Por otra parte, aunque no es el momento procesal para definir cuál es el sujeto pasivo del tributo, se puede anticipar que los efectos del fallo de nulidad en el presente caso rigen hacia futuro. Luego los gravámenes pagados con ocasión de la Estampilla Universidad de Cartagena, en todo caso, no pueden ser restituidos a favor de personas, en este caso indeterminadas. (…) [E]l artículo 100 del CGP dispone los eventos en los cuales el demandado podrá proponer excepciones previas y, en el caso del numeral 6, se refiere a “no

haberse presentado prueba de … en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar.” (…) [E]n los términos del artículo 137 referido, cualquier ciudadano puede ejercer el medio de control de nulidad. Así, cualquier persona, sin ser un sujeto cualificado, puede demandar el contenido de la Estampilla Universidad de Cartagena. (…) [L]os demandantes son ciudadanos plenamente facultados para discutir la legalidad del acto que consideran, es contrario al ordenamiento jurídico sin que se advierte a primera vista ningún interés económico.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 137 / LEY 1564

DE 2012 - ARTÍCULO 100, NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00056-01(23346) Actor: ANA PIEDAD ROMÁN DE ROJAS Y OTROS Radicado: 13001-23-33-000-2014-00056-01 (23346)

Demandante: Ana Piedad Román de Rojas y otros

Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL – DEPARTAMENTO DE

BOLÍVAR AUTO SEGUNDA INSTANCIA Asunto: Apelación auto que decidió las excepciones Tema : Excepciones previas El Despacho decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada (Universidad de Cartagena) contra el auto que negó las

excepciones de caducidad del medio de control, indebida representación de los demandantes y falta de legitimación activa. Tal decisión fue adoptada en el trámite de la audiencia inicial, llevada a cabo el 17 de marzo de 2015, en el Tribunal Administrativo de Bolívar. ANTECEDENTES Los señores Ana Piedad Román de Rojas, Eudenis Casas Berthel, Alberto Marenco Mendoza, Evelia Rosa Ayazo de Mendivil, Elith Zuñiga Pérez, Martha Luz Méndez de Ordosgoitia y Margarita Jiménez Nájera, mediante apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad, contra el departamento de Bolívar – Asamblea Departamental de Bolívar pidieron la nulidad del aparte “autenticación de firmas por parte de los notarios”, contenido en el numeral 3 del artículo 4 de la Ordenanza 26 de 2012, en el literal b) del artículo 8 que señala “b) Autenticaciones de firmas de Notarios 10% sobre el valor de la autenticación” y el artículo 16 de la misma normativa que dice: «ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO. Facultase al Gobernador del departamento de Bolívar, para que en un término de sesenta – 60 – días contados a partir de la vigencia de la presente Ordenanza, establezca mediante acto administrativo las características de la Estampilla “Universidad de Cartagena siempre a la altura de los tiempos.”» La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, que por auto de 6 de marzo la admitió1, vinculó a la Universidad de Cartagena y ordenó las notificaciones respectivas. Al contestar la demanda, la Universidad de Cartagena se opuso a las

pretensiones y propuso las siguientes excepciones previas2: “Caducidad del medio de control” 1 Fls. 55-56 2 Fls. 66-84 2

Radicado: 13001-23-33-000-2014-00056-01 (23346) Demandante: Ana Piedad Román de Rojas y otros Conforme con el artículo 137 del CPACA, si de la demanda de nulidad simple se advierte que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, el proceso se deberá tramitar conforme con las reglas propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como la pretensión de nulidad de la Ordenanza 026 de 2012, busca que las autenticaciones de los notarios se eximan de ser gravadas con la Estampilla Universidad de Cartagena, existe un restablecimiento automático de los derechos de los mismos. Así, la demanda debió presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación del acto [28 de agosto de 2012]. Así que el término venció el 29 de diciembre de 2012, a pesar de ello la demanda se interpuso en el año 2014. “Indebida representación de los demandantes” En la demanda se expuso que la apoderada actúa a favor de los notarios de la ciudad de Cartagena. Sin embargo, en los poderes no se declara la condición de notarios de los poderdantes, lo que configura la excepción dispuesta en el numeral 6 del artículo 100 del CGP. “Falta de legitimación activa” Los demandantes tienen un interés particular, real, actual y directo diferente a la preservación del ordenamiento jurídico, pues, como son

sujetos pasivos del tributo, pretenden que cese la obligación de recaudo y cobro. El departamento de Bolívar en su contestación se opuso a las pretensiones de la demanda pero no propuso excepciones previas3. De las excepciones propuestas, la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar corrió el traslado de ley. La parte demandante se opuso, en los siguientes términos: Consideró que la interpretación de la demanda, realizada por la Universidad de Cartagena es forzada, en tanto concluyó, sin fundamento, que existe un restablecimiento automático de derechos. Que no hay pretensión de restablecimiento de derechos y, como se busca la nulidad de los apartes de una ordenanza por violación de las normas en las que debió fundarse, la demanda podía presentarse en cualquier tiempo. Que no existe indebida representación porque actúa en nombre de sus poderdantes como personas naturales y, que solo hizo una referencia a la profesión de los mismos y, por lo tanto, la excepción es infundada. 3 Fls. 224-230 3

Radicado: 13001-23-33-000-2014-00056-01 (23346) Demandante: Ana Piedad Román de Rojas y otros También se opuso a la excepción por falta de legitimación por activa, pues reiteró, que la finalidad de la demanda es que se restaure el ordenamiento jurídico, con la declaratoria de nulidad de unos apartes de la Ordenanza 026 de 2012, que son ilegales.

AUDIENCIA INICIAL Excepciones Previas El 17 de marzo de 2015, se llevó a cabo la audiencia inicial. Al momento de decidir las excepciones previas, la Magistrada Ponente advirtió que el

departamento de Bolívar no propuso excepciones previas y que la Universidad de Cartagena formuló las de “caducidad del medio de control”, “indebida representación de los demandantes” y “falta de legitimación activa”. En cuanto a la caducidad, señaló que si bien la norma demandada contiene una regulación respecto de la actividad de autenticación de firmas que corresponde a los notarios que operan en el departamento de Bolívar, de la declaratoria de nulidad parcial de la Ordenanza 026 de 2012, no se genera un restablecimiento automático de derechos a favor de los demandantes, luego el medio de control correspondiente no es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Por el contrario, como lo que se busca es el restablecimiento del orden legal, el estudio de legalidad del asunto corresponde hacerlo bajo las reglas de la nulidad simple, por lo que se podía demandar en cualquier tiempo. La indebida representación no prospera, porque el numeral 6 del artículo 100 del CGP dispone como excepción previa no haberse presentado prueba de la calidad en que actúa el demandante, lo que no ocurrió, porque si bien la apoderada de los demandantes adujo que actuaba a favor de los notarios de Cartagena, esa afirmación no cambia la condición de ciudadanos y, que el poder concedido no estipuló que lo hicieran en calidad de notarios. Además, existe poder debidamente conferido. Sobre la falta de legitimación por activa, consideró que el artículo 137 del CPACA dispuso que para ejercer el medio de control de nulidad basta con ser persona natural o jurídica, pública o privada y, siendo que los demandantes son personas naturales, tienen capacidad para promoverlo. Además, no hay prueba de que los demandantes persigan

un interés particular diferente al restablecimiento del ordenamiento jurídico. Por tales razones, negó las excepciones previas propuestas, que fueron notificadas en estrados. RECURSO DE APELACIÓN La Universidad de Cartagena apeló la decisión anterior y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda. 4

Radicado: 13001-23-33-000-2014-00056-01 (23346)

Demandante: Ana Piedad Román de Rojas y otros OPOSICIÓN AL RECURSO La parte demandante se opuso a la prosperidad del recurso. Reiteró que la demanda es de nulidad de la Ordenanza 026 de 2012, razón por la cual no opera la caducidad.

Indicó que los notarios no son los que deben pagar la estampilla, sería los recaudadores del tributo y que las personas que hagan uso de los servicios notariales serían los encargados del pago, luego no existe algún beneficio en particular con la declaratoria de nulidad parcial del acto demandado. Agregó que no existe una indebida representación porque la mención de que los poderdantes son notarios solo fue para identificar su profesión. CUESTIÓN PREVIA El recurso de apelación fue repartido a la Sección Primera del Consejo de Estado para resolver. Sin embargo, mediante auto del 22 de agosto de 2017, el asunto se remitió a esta Sección por competencia4. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo previsto en el inciso final del numeral 6 del artículo 180 ib, el auto que resuelve una excepción previa es susceptible de recurso de apelación. En este caso teniendo que se trata de un asunto tributario esta Sección es competente para conocer en segunda

instancia. En los términos del recurso de apelación, corresponde al Despacho resolver si están probadas las excepciones de “caducidad del medio de control”, “indebida representación de los demandantes” y “falta de legitimación activa” propuestas por la Universidad de Cartagena o, si, como lo encontró la Magistrada Ponente, resulta no probadas.

Al respecto se advierte: La Universidad de Cartagena, en síntesis, consideró que existe i) caducidad del medio de control porque los demandantes cuestionan la legalidad de la Ordenanza 026 de 2012 y, con sus pretensiones de nulidad parcial, buscan un restablecimiento automático de sus derechos, toda vez que quieren que el procedimiento de autenticación de firmas en las notarías quede eximido del pago del gravamen de la Estampilla Universidad de Cartagena, con lo cual obtendrían un beneficio directo.

Así, el proceso debe tramitarse conforme con las reglas propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en aplicación de esas reglas, operó la caducidad, porque el término para 4 Fl. 4 y reverso 5

Radicado: 13001-23-33-000-2014-00056-01 (23346) Demandante: Ana Piedad Román de Rojas y otros interponer la demanda era de cuatro (4) meses a partir de la publicación del acto demandado.

Como la Ordenanza 026 de 2012 se publicó el 28 de agosto de 2012 en la Gaceta Departamental de Bolívar, el término para presentar la demanda vencía el 29 de diciembre de 2012 y fue interpuesta en el año

2014, cuando ya se había perdido la oportunidad. Considera el Despacho Sustanciador, en primer lugar, que debe determinarse cuál es el medio de control que procede en el sub exámine, para lo cual es pertinente remitirse a las pretensiones de los demandantes, frente a lo cual se advierte que es la nulidad de algunos apartes de la Ordenanza 026 de 2012 de la Asamblea Departamental de Bolívar, porque presuntamente desconoció las normas que facultan a la entidad territorial para proferir actos de imposición de tributos. Se observa que en la demanda se pidió que se declare la nulidad del aparte “autenticaciones de firmas por parte de los notarios” del numeral 3 del artículo 4 de la Ordenanza 026 de 2012. La nulidad del literal b) del artículo 8 que señala “Autenticaciones de firmas de Notarios 10% sobre el valor de la autenticación” y la nulidad del artículo 16 de la misma normativa. De entrada, se advierte que no existe una pretensión de restablecimiento de derechos, en tanto de manera expresa se busca que se declare la nulidad de apartes de un acto administrativo de carácter general y abstracto, esto es la Ordenanza que reglamentó la Estampilla Universidad de Cartagena siempre a la altura de los tiempos. Si bien la norma regula aspectos relacionados con la actividad de autenticación de firmas que hacen los Notarios que operan en el departamento de Bolívar, no se advierte que con la declaratoria de nulidad de los apartes demandados, se presente un restablecimiento automático de derechos, pues la norma está dirigida a un gremio específico pero no a sujetos determinados, luego no habría lugar al

restablecimiento señalado por la parte demandada. Por otra parte, aunque no es el momento procesal para definir cuál es el sujeto pasivo del tributo, se puede anticipar que los efectos del fallo de nulidad en el presente caso rigen hacia futuro. Luego los gravámenes pagados con ocasión de la Estampilla Universidad de Cartagena, en todo caso, no pueden ser restituidos a favor de personas, en este caso indeterminadas. Lo anterior permite concluir que el medio de control de nulidad es el idóneo para resolver el asunto y, en los términos del artículo 137 del CPACA5, la Ordenanza 026 de 2012, por ser un acto general, se puede demandar en cualquier tiempo. 5 ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 6

Radicado: 13001-23-33-000-2014-00056-01 (23346) Demandante: Ana Piedad Román de Rojas y otros En los anteriores términos no prospera la excepción de caducidad. ii) Indebida representación de los demandantes porque la apoderada señaló, en el escrito de la demanda, que actúa en representación de los Notarios de la ciudad de Cartagena, pero que no acompañó los poderes que así lo acrediten, luego se configuró la excepción dispuesta en el

numeral 6 del artículo 100 del CGP. Sobre el particular, el artículo 100 del CGP dispone los eventos en los cuales el demandado podrá proponer excepciones previas y, en el caso del numeral 6, se refiere a “no haberse presentado prueba de … en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar.” Sugiere la Universidad de Cartagena que la parte demandante, por no haber acreditado prueba de que su apoderada actúa como representante de los Notarios de Cartagena, está indebidamente representada, lo que no tiene fundamento, pues, la norma transcrita no se desconoció, en tanto los demandantes, aunque sean notarios (lo que no está acreditado), cumplen la condición general para cuestionar la legalidad de un acto de carácter general (Ordenanza 026 de 2012), pues en los términos del artículo 137 referido, cualquier ciudadano puede ejercer el medio de control de nulidad. Así, cualquier persona, sin ser un sujeto cualificado, puede demandar el contenido de la Estampilla Universidad de Cartagena. Sumado a lo anterior, se tiene que los demandantes están debidamente representados, en virtud del poder otorgado a la abogada que los representa, según se observa en los folios 30 a 31, quien se encuentra facultada para ejercer y llevar hasta su terminación el presente medio de control. iii) Falta de legitimación activa porque los demandantes tienen un interés particular, real, actual y directo diferente a la preservación del ordenamiento jurídico. En el entender de la recurrente, los demandantes quieren que se les exima del cumplimiento de la obligación de recaudo y

cobro impuesta en la Ordenanza demandada, porque se ven afectados sus intereses económicos. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. 7

Radicado: 13001-23-33-000-2014-00056-01 (23346) Demandante: Ana Piedad Román de Rojas y otros En este punto el Despacho advierte que los argumentos expuestos en los numerales anteriores son suficientes para negar la prosperidad de la excepción, porque están claras las pretensiones de nulidad respecto de la Ordenanza demandada y, que los demandantes son ciudadanos plenamente facultados para discutir la legalidad del acto que consideran, es contrario al ordenamiento jurídico sin que se advierte a primera vista ningún interés económico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,

R E S U E L V E: CONFIRMAR la decisión que negó las excepciones previas propuestas por la Universidad de Cartagena, adoptada en el trámite de la audiencia inicial, llevada a cabo el 17 de marzo de 2015, en el Tribunal

Administrativo de Bolívar. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA

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