CE-SECCION CUARTA-13001-23-33-000-2016-00335-01(23228)-2018

PRESUPUESTO PROCESAL DE INTERPOSICIÓN Y DECISIÓN DE LOS

RECURSOS LEGALMENTE OBLIGATORIOS - Alcance / AGOTAMIENTO DE

LOS RECURSOS DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Objeto /

ARGUMENTO NUEVO O MEJOR ARGUMENTO EN PROCESO DE CONTROL

DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia / HECHO NUEVO EN CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA - Falta de configuración. No hay lugar a declarar la prosperidad de la excepción porque la parte demandante no formuló hechos nuevos diferentes a los planteados ante la administración, sino otros argumentos para sustentar a la petición de nulidad de los actos acusados [D]e acuerdo con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo unilateral y definitivo de carácter particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El agotamiento de los recursos de la actuación administrativa se constituye, pues, en un requisito previo para acudir a la administración de justicia, en procura de que la Administración revise su actuación antes de que sea llevada a juicio, con el fin de que la modifique o revoque. Una vez se han decidido los recursos previstos en la Ley, el administrado puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para solicitar la nulidad del

acto con fundamento en los mismos hechos que presentó en sede administrativa, sin perjuicio de mejorar los fundamentos de derecho de la pretensión de nulidad. Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en el sentido de señalar: (…) “La Sección en forma reiterada ha expresado que «al contribuyente le es dable alegar "argumentos nuevos" en la etapa jurisdiccional, es decir, no planteados en la etapa gubernativa, si lo pretendido es la ‘nulidad' de los actos administrativos, en razón a que el examen de legalidad del acto acusado debe efectuarse respecto de los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, que a su vez deben concretarse a las causales de nulidad previstas en el Estatuto Tributario y las generales a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo». Y ha precisado que ante la Jurisdicción no pueden plantearse hechos nuevos -diferentes a los invocados en sede administrativa-, aunque sí mejores o nuevos argumentos y fundamentos de derecho respecto de los planteados en los recursos interpuestos en la vía gubernativa. Lo anterior, porque ello implica la violación del debido proceso de la Administración. En este orden de ideas, el administrado debe aducir en sede administrativa los motivos y fundamentos de su reclamación, lo que no obsta para que en oportunidad posterior, en sede judicial, pueda exponer nuevos o mejores argumentos, a fin de obtener la satisfacción de su pretensión, previamente planteada ante la Administración. Conforme con el precedente expuesto, el Despacho considera que le asiste razón al a quo al no declarar probada la excepción propuesta por la parte

demandada, ya que el cargo relativo a la falta de aplicación del silencio administrativo positivo no se fundamenta en hechos diferentes a los acaecidos en sede administrativa, sino en la violación de los artículos 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999 y la incompetencia de la División que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la liquidación oficial de corrección. Así las cosas, la demanda no contiene hechos nuevos, sino que expone nuevas argumentaciones a través de las cuales persigue la misma pretensión, esto es, la nulidad de la liquidación oficial y de la resolución que la confirmó. Si bien la demandante en el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de corrección no hizo manifestación alguna respecto a la aplicación del silencio administrativo positivo, tal circunstancia no proscribe la posibilidad de que se alegue su configuración en la demanda, pues se fundamenta en la actuación surtida en la sede administrativa. Cuestión diferente es que el cargo tenga o no vocación de prosperidad, lo cual es un aspecto que pertenece al estudio ulterior que se efectué al momento de proferir sentencia. En ese contexto, al no advertirse que en sede judicial se hayan propuesto hechos nuevos a los aducidos en sede administrativa, se concluye que no se encuentra probada la excepción de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales”, por lo cual se confirmará la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTICULO 161 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00335-01(23228)

Actor: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL ANTILLANA S.A.- C.I.

ANTILLANA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la audiencia inicial celebrada el 1 de junio de 2017, que declaró no probada la excepción de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales”.

ANTECEDENTES El 15 de abril de 2016, Comercializadora Internacional Antillana S.A., a través de apoderada, presentó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 contra las Resoluciones Nos. 001521 de 3 de septiembre de 2015 y su confirmatoria 002346 de 15 diciembre de 2015, expedidas por la 1 Fls. 1-36 c.p. División de Gestión de Liquidación y la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, respectivamente, mediante las cuales formuló liquidación oficial de corrección a las siguientes declaraciones de importación: No. autoadhesivo Fecha 07495260270719 2013-01-03 07495280174866 2013-03-11 07532280113287 2013-05-09 07495270527184 2013-05-30

23847012814254 2013-07-26 07500290511081 2013-08-08 57575050099074 2013-09-10 07495280181977 2013-10-10 07532280132826 2013-10-30 La U.A.E. DIAN en la contestación de la demanda propuso la excepción denominada “indebido agotamiento de la sede administrativa frente a la solicitud de silencio administrativo positivo”2, con fundamento en que la parte actora en el libelo demandatorio solicita la aplicación del silencio administrativo positivo, lo cual es un hecho nuevo que no fue discutido en sede administrativa. Agregó que a la fecha de presentación de la demanda, la sociedad no había efectuado solicitud de silencio administrativo positivo ante la Administración, motivo por el cual no puede ser discutido en la presente instancia. En el traslado de las excepciones3, la parte demandante indicó que los hechos que se plantean en la demanda son los mismos presentados en sede administrativa, y que el cargo del silencio administrativo es un argumento nuevo, en el cual se expresa que la Subdirección de Recursos Jurídicos de la DIAN - Nivel Central es la división competente 2 Fl. 152 c.p. 3 Fls. 177-179 c.p. para resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 001521 de 3 de septiembre de 2015. En la audiencia inicial celebrada el 1 de junio de 2017, el magistrado sustanciador del proceso requirió a la parte demandada para que precisara la excepción formulada, ya que la propuesta no se encuentra prevista en el artículo 100 del Código General del Proceso.

La apoderada de la demandada indicó que la excepción propuesta corresponde a la prevista en el numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso, es decir, inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, ya que era deber de la parte actora demandar los actos administrativos que negaron la aplicación del silencio administrativo positivo. Informó que después de la presentación de la demanda, esto es, en junio de 2016, la actora solicitó a la entidad la aplicación del silencio administrativo positivo, petición que fue resuelta en forma negativa y respecto de la cual interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido en el mismo sentido. PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Bolívar, declaró no probada la excepción propuesta por la entidad demandada, en los términos que se trascriben a continuación: “(…) Se resuelve: No se declarará probada dicha excepción por cuanto, las pretensiones se dirigen, en sintonía con la causa petendi (hechos) invocada, a cuestionar dos actos administrativos en concreto, el primero de ellos contenido en la resolución 001521 del 3 de septiembre de 2015, por medio de la cual se corrigen unas declaraciones de importación y se imponen sanciones, y respecto de la cual se aduce que se profirió irregularmente toda vez que se fundó en normas no aplicables al caso particular, y el segundo, contenido en la resolución 002346 del 15 de diciembre de 2015, por medio del cual se desató el recurso de reconsideración impetrado contra la primera y se agotó la sede gubernativa, este, cuestionado por la falta de competencia. Para el ponente se ha integrado la proposición jurídica completa. El

hecho de que en la demanda se haga mención al silencio positivo de la administración, no constituye un hecho no cuestionado en sede administrativa que impida darle curso al proceso, habida consideración que se trata de un componente de necesario estudio a efectos de estructurar un eventual restablecimiento del derecho, pues es consecuencia ineludible referirse a él si se llegare a concluir, que la resolución que dirimió el recurso de reconsideración (resolución 002346del 15 de diciembre de 2015) fue proferida por funcionario incompetente. Recuérdese que el cargo que se enrostra a la resolución 002346 es principalmente el de falta de competencia, y de reconocerse ello se abriría probablemente el umbral de silenció positivo, según las normas que se aducen en la demanda. Con todo, lo de la competencia será asunto a dirimir en el fondo de la controversia.

DECISIÓN INTERLOCUTORIA: Se declara no probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales4” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con esta decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que expresó que los actos que deciden sobre el silencio administrativo positivo conforman una unidad con la liquidación oficial de corrección y la resolución que la confirmó.

Sostuvo que al presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial corrección y no respecto de los actos que deciden sobre el silencio administrativo positivo, se rompe esa unidad, y, por ello, el referido silencio no debe discutirse en esta instancia judicial. Afirmó que los actos que deciden sobre el silencio administrativo positivo deben conocerse en una instancia diferente y solo debe

estudiarse lo relacionado con la liquidación oficial de corrección. Por lo tanto, solicita se revoque la decisión y, en su lugar, se declare probada la excepción propuesta. 4 Fls. 189-190. TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de Comercializadora Internacional Antillana S.A., señaló que la aplicación del silencio administrativo positivo es una pretensión y no constituye un hecho nuevo. El Ministerio Público expresó que la demanda se dirige a anular las Resoluciones Nos. 001521 de 3 de septiembre de 2015 y 002346 de 15 de diciembre de 2015 y no un acto administrativo presunto, por lo que es procedente examinar si se configuró el silencio administrativo. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, la Sala debe determinar si en el presente caso es procedente o no que se declare probada la excepción de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales”. La inconformidad de la recurrente consiste en que en el presente caso no es procedente analizar si se configuró el silencio administrativo positivo, ya que se trata de un hecho nuevo, y el litigio se debe limitar a la legalidad de la liquidación oficial de corrección. El Despacho observa que mediante Resolución No. 001521 de 3 de septiembre de 20155, la Administración Aduanera formuló a la sociedad C.I. Antillana S.A. liquidación oficial de corrección respecto de las siguientes declaraciones de importación: No. autoadhesivo Fecha 07495260270719 2013-01-03 07495280174866 2013-03-11 07532280113287 2013-05-09

07495270527184 2013-05-30 5 Fls. 44-52 c.p. 23847012814254 2013-07-26 07500290511081 2013-08-08 57575050099074 2013-09-10 07495280181977 2013-10-10 07532280132826 2013-10-30 En el acto liquidatorio se determinó que la mercancía importada debió clasificarse en la subpartida 1605.21.00.00 y, por ende, se generó una diferencia de IVA a pagar de $321.514.000 y una sanción de $32.151.000. El 22 de septiembre de 2015, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración contra la citada liquidación oficial ante la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, en el que expresó su inconformidad frente a los siguientes aspectos6:  Violación del artículo 157 de la Resolución No. 4240 de 2000 y del Concepto No. 063 de 10 de noviembre de 2006.  Improcedencia de la liquidación oficial, por violación al principio de confianza legítima y el deber de la Administración de otorgar seguridad jurídica a los actos de los administrados. Memorando No. 1158 del 24 del diciembre de 2001. Subdirección Técnica Aduanera.  Violación al debido proceso al integrar en una liquidación oficial una sanción para el importador. El 15 de diciembre de 2012, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Cartagena expidió la Resolución No. 002346, en la cual confirmó la liquidación oficial de corrección7.

El 15 de diciembre de 2016, CI ANTILLANA S.A., a través de apoderada, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las 6 Fls. 67-79 c.p. 7 Fls. 53-61 c.p. Resoluciones Nos. 001521 de 3 de septiembre de 2015 y su confirmatoria 002346 de 15 diciembre de 2015, expedidas por la División de Gestión de Liquidación y la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, en la que formuló los siguientes cargos:  Violación del derecho al debido proceso (artículo 29 de la C.N.), por falta de aplicación.  Violación a los artículos 21 y 40 del Decreto 4048 de octubre 22 de 2008 y artículos 134 numeral 3 de la Ley 1607 de 2012 modificatorio del artículo 560 del Estatuto Tributario, por falta de aplicación.  Violación a los artículos 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999, por falta de aplicación del silencio administrativo positivo.  Violación del artículo 157 de la Resolución No. 4240 de 2000 y del Concepto No. 063 de 10 de noviembre de 2006, por falta de aplicación.  Violación al principio de confianza legítima (artículo 82 de la Constitución Política) y el deber de la Administración en otorgar seguridad jurídica a los actos de los administrados, por falta de aplicación.  Violación al Memorando No. 1158 del 24 de diciembre de 2001, de la Subdirección Técnica Aduanera, por falta de aplicación.

 Violación al debido proceso al integrar en una liquidación oficial una sanción para el importador. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo unilateral y definitivo de carácter particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El agotamiento de los recursos de la actuación administrativa se constituye, pues, en un requisito previo para acudir a la administración de justicia, en procura de que la Administración revise su actuación antes de que sea llevada a juicio, con el fin de que la modifique o revoque. Una vez se han decidido los recursos previstos en la Ley, el administrado puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para solicitar la nulidad del acto con fundamento en los mismos hechos que presentó en sede administrativa, sin perjuicio de mejorar los fundamentos de derecho de la pretensión de nulidad. Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en el sentido de señalar8: “Ahora bien, la procedencia o no de plantear nuevos hechos de inconformidad por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es un tema que la jurisprudencia9 ha precisado por vía de interpretación, y en esta forma, se estructuró la tesis según la cual “Los hechos que se presentan en la vía gubernativa imponen el marco de la demanda ante la jurisdicción no siendo viable aceptar nuevos hechos, aunque si mejores argumentos de derecho”. Si bien es cierto que los hechos que se proponen en la vía

gubernativa le imponen un marco a la demanda, en la medida en que no se aceptan nuevos hechos en la vía contencioso administrativa, porque ello atenta contra el debido proceso, también lo es, que este criterio no impide que con ocasión de la demanda se expongan nuevas argumentaciones tendientes a reforzar la petición de nulidad de los actos administrativos acusados.” Y ha precisado: “La Sección10 en forma reiterada ha expresado que «al contribuyente le es dable alegar "argumentos nuevos" en la etapa jurisdiccional, es decir, no planteados en la etapa gubernativa, si lo pretendido es la 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, auto del 3 de septiembre de 2015, Exp. 20137. 9 Sentencias del 23 de marzo de 2000 (expediente 5658), del 20 de octubre de 2000 (expediente 10665) y del 23 de febrero de 1996 (expediente 7262). 10 Entre otras, se pueden consultar las sentencias: del 19 de octubre de 2006, Exp. 15147, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 3 de diciembre de 2009, Exp. 16183, C.P. Héctor J. Romero Díaz, del 16 de septiembre de 2010, Exp. 16691, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 3 de marzo de 2011, Exp. 16184, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 12 de agosto de 2014, Exp. 19036, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. ‘nulidad' de los actos administrativos, en razón a que el examen de

legalidad del acto acusado debe efectuarse respecto de los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, que a su vez deben concretarse a las causales de nulidad previstas en el Estatuto Tributario y las generales a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo11». Y ha precisado que ante la Jurisdicción no pueden plantearse hechos nuevos -diferentes a los invocados en sede administrativa-, aunque sí mejores o nuevos argumentos y fundamentos de derecho respecto de los planteados en los recursos interpuestos en la vía gubernativa12. Lo anterior, porque ello implica la violación del debido proceso de la Administración. En este orden de ideas, el administrado debe aducir en sede administrativa los motivos y fundamentos de su reclamación, lo que no obsta para que en oportunidad posterior, en sede judicial, pueda exponer nuevos o mejores argumentos, a fin de obtener la satisfacción de su pretensión, previamente planteada ante la Administración13. Conforme con el precedente expuesto, el Despacho considera que le asiste razón al a quo al no declarar probada la excepción propuesta por la parte demandada, ya que el cargo relativo a la falta de aplicación del silencio administrativo positivo no se fundamenta en hechos diferentes a los acaecidos en sede administrativa, sino en la violación de los artículos 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999 y la incompetencia de la División que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la liquidación oficial de corrección. Así las cosas, la demanda no contiene hechos nuevos, sino que expone nuevas argumentaciones a través de las cuales persigue la misma pretensión, esto es, la nulidad de la liquidación oficial y de la resolución

que la confirmó. Si bien la demandante en el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de corrección no hizo manifestación alguna 11 Cfr. la sentencia del 23 de noviembre de 2005, Exp. 14891, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, que reiteró lo expuesto en la sentencia del 23 de marzo de 2001, Exp. 11686, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 12 Entre otras, las sentencias del 3 de marzo de 2011, Exp. 16184, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 31 de enero de 2013, Exp. 18878, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, del 6 de noviembre de 2014, Exp. 20356, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 30 de agosto de 2016, Exp. 20281, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 20 de septiembre de 2017, Exp. 21054, y del 5 de junio de 2018, Exp. 20918, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 13 En este sentido se pronunció la Sala en la providencia del 14 de mayo de 2014, Exp. 19988, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, citado en la sentencia del 23 de julio de 2015, Exp. 20280, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. respecto a la aplicación del silencio administrativo positivo, tal circunstancia no proscribe la posibilidad de que se alegue su configuración en la demanda, pues se fundamenta en la actuación surtida en la sede administrativa. Cuestión diferente es que el cargo tenga o no vocación de prosperidad, lo cual es un aspecto que pertenece

al estudio ulterior que se efectué al momento de proferir sentencia. En ese contexto, al no advertirse que en sede judicial se hayan propuesto hechos nuevos a los aducidos en sede administrativa, se concluye que no se encuentra probada la excepción de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales”, por lo cual se confirmará la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, se RESUELVE CONFÍRMASE la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar en audiencia inicial del 1 de junio de 2017, que declaró no probada la excepción de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales”. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO