CE-SECCION CUARTA-15000-23-31-000-2008-00046-01(24019)-2019

Radicado: 15001-23-31-000-2008-00046-01 (24019)

Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

ACTIVIDADES DE GENERACIÓN, COMERCIALIZACIÓN, TRANSMISIÓN Y CONEXIÓN DE ENERGÍA - Las reglas para ser gravadas con el impuesto de industria y comercio fueron previstas en la Ley 383 de 1997. Reiteración de Jurisprudencia / ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Se rige por lo previsto en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 / SANCIÓN POR NO DECLARAR INDUSTRIA Y COMERCIO - No procede para actividades complementarias de comercialización de energía generada El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos. Por ello, hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión. El artículo 7º de la Ley 56 de 1981 a que hace referencia el numeral 1º de la citada Ley 383 de 1997, en lo pertinente, prevé lo siguiente: Artículo 7º.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos

($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora.(…) Sobre la comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras, el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 dispuso: Artículo 181. Impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. (…) [S]egún el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, la Sección entiende que la actividad realizada por EPM en la jurisdicción del municipio de Tuta, encuadra como una actividad complementaria de comercialización de energía generada. Por ende, continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía comercializada por la demandante, sólo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. En esas condiciones, la Sala concluye que la demandante no estaba obligada a declarar en el municipio de Tuta el impuesto de industria y comercio por los años gravables en discusión, por cuanto la venta de energía realizada a la Siderúrgica de Boyacá (DIACO), en dichos períodos, corresponde a una etapa de su actividad industrial como generadora de energía. Por ende, solo está obligada a tributar en los términos del artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14, NUMERAL 25 / LEY 142

DE 1994 – ARTÍCULO 14, NUMERAL 21 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 18 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 24 / LEY 383 DE 1997 – ARTÍCULO 51, NUMERAL 1 / LEY 56 DE 1981 – ARTÍCULO 7

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras consultar, entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de septiembre de 2015

Exp. 76001-23-31-000-2010-00169-01(19730) C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 22 de septiembre de 2016, Exp. 76001-23-31-000-2010-00346-01(21691) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1

Radicado: 15001-23-31-000-2008-00046-01 (24019) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. 2 de mayo de 2019, Exp. 15001-23-33-000-2014-00084-01(22693) C.P. Milton

Chaves García

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 15000-23-31-000-2008-00046-01(24019)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TUTA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo

Boyacá, Sala de Decisión No. 4, que accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva de la sentencia dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos proferidos por el Municipio de Tuta, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: - La Resolución Sanción Nº 2007-002 del 1º de febrero de 2007 por medio de la cual el Municipio de Tuta sanciona por no declarar a EPM por la suma de $3.468.893.000, por una suma equivalente al 20% de los ingresos brutos determinados por el periodo gravable 2002. - La Resolución Nº 2007-031 del 17 de septiembre de 2007 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción Nº 2007002 de 1º de febrero de 2007. - La Resolución Sanción Nº 2007-009 de 1º de febrero de 2007 por medio de la cual el Municipio de Tuta sanciona por no declarar a EPM por la suma de $776.409.000, por una suma equivalente al 20% de los ingresos brutos determinados por el periodo gravable de 2004-1 Bimestre 1. (sic)

• La Resolución Nº 2007-038 de 17 de septiembre de 2007 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción Nº 2007009 de 1º de febrero de 2007. - La Resolución Nº 2007-015 del 1º de febrero de 2007 por medio de la cual el Municipio de Tuta sanciona por no declarar a EPM por la suma de $208.887.000, por una suma equivalente al 20% de los ingresos brutos determinados por el periodo gravable de 2005 Bimestre 1. (sic) 1 Folios 557-572 del c.p.1

2

Radicado: 15001-23-31-000-2008-00046-01 (24019) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. - La Resolución Nº 2007-044 del 17 de septiembre de 2007 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la resolución sanción Nº 2007015 del 1º de febrero de 2007.” SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, EPM no está obligada a declarar el impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros en el Municipio de Tuta, por los periodos gravables 2002, 2004-Bimestre 1(sic) y 2005-Bimestre 1(sic), ni sanción alguna por no presentar declaración en los periodos gravables mencionados.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

CUARTO: Sin condena en costas.” ANTECEDENTES El 30 de agosto de 2006 el municipio de Tuta (Boyacá) profirió las resoluciones Nº

2006-032, 2006-039 y 2006-0452, por medio de los cuales emplazó a las Empresas Públicas de Medellín para declarar y pagar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los periodos gravables 2002, 2004 y 2005, respectivamente. La demandante, por medio de apoderado, dio respuesta a los emplazamientos3, en el sentido de señalar que no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en ese municipio ya que no realiza comercialización de energía eléctrica como actividad independiente de la generación de energía. La comercialización de energía generada no constituye una actividad distinta a la generación de energía, sino que es la fase final del proceso. El 1º de febrero de 2007, el municipio de Tuta expidió las Resoluciones Nº 2007002, 2007-009 y 2007-015 mediante las cuales impuso sanción a la actora, por no presentar declaración del impuesto de industria y comercio, en los periodos gravables 2002, 2004 y 20054, respectivamente. Previa interposición de los respectivos recursos de reconsideración5, el municipio de Tuta, por medio de las Resoluciones Nº. 2007-031, 2007-038 y 2007-044 de 17 de septiembre de 2007, notificadas el 10 de octubre de 20076, confirmó la sanción impuesta por los periodos 2002, 2004 y 2005, respectivamente. DEMANDA Las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., formuló las siguientes pretensiones: 2 Folios 39-40 del c.p.1 Exp. 2008-00046; fls. 48-49 Exp. 2008-00047; fls. 35-36 Exp. 2008-00067. 3 Folios 41-51 del c.p.1 Exp. 2008-00046; fls. 50-59 Exp. 2008-00047; fls. 37-46 Exp. 2008-00067. 4 Folios 52-58 del c.p.1 Exp. 2008-00046; fls. 60-66 Exp. 2008-00047; fls. 47-53 Exp. 2008-00067. 5 Folios 59-85 c. p.1 Exp. 2008-00046; fls. 67-94 Exp. 2008-00047; fls. 54-79 Exp. 2008-00067. 6 Folios 86-98 c. p.1 3

Radicado: 15001-23-31-000-2008-00046-01 (24019)

Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Proceso 2008-00046 7 Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el municipio de Tuta (Boyacá):  Resolución Nº 2007-002 del 1º de febrero de 2007 “Por la cual se impone sanción por no declarar” a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. por una suma equivalente al 20% de los ingresos brutos determinados para el periodo gravable 2002, para un total de $3.468.893.000 pesos.  Resolución Nº 2007-031 del 17 de septiembre de 2007 “Por medio de la cual se

resuelve el recurso de reconsideración” contra la “Resolución Nº 2007-002 del 1º de febrero de 2007.  Que se declare que las Empresas Públicas de Medellín no son sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros en el municipio de Tuta, por el periodo gravable 2002, y que por lo tanto, no están obligadas a reconocer suma alguna al ente territorial por este concepto.  Que en consecuencia, las Empresas Públicas de Medellín tampoco están obligadas a declarar por el citado impuesto, ni a cancelar ninguna sanción por no presentar declaración de impuesto por concepto de impuesto de Industria y Comercio y Avisos en el municipio de Tuta en el periodo mencionado.  Que a título de restablecimiento, y en el evento de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sean obligadas por el municipio a cancelarle coactivamente suma alguna por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos, ésta sea devuelta con intereses comerciales.  Que se condene en costas al municipio. Proceso 2008-00047 8 Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el municipio de Tuta (Boyacá):  Resolución Nº 2007-009 del 1º de febrero de 2007 “Por la cual se impone sanción por no declarar” a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. por una suma equivalente al 20% de los ingresos brutos determinados para el periodo gravable 2004-1 Bimestre 1, para un total de $776.409.000 pesos.  Resolución Nº 2007-038 del 17 de septiembre de 2007 “Por medio de la cual se

resuelve el recurso de reconsideración” contra la “Resolución Nº 2007-009 del 1º de febrero de 2007.  Que se declare que las Empresas Públicas de Medellín no son sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros en el municipio de Tuta, por el periodo gravable 2004, y que por lo tanto, no están obligadas a reconocer suma alguna al ente territorial por este concepto.  Que en consecuencia, las Empresas Públicas de Medellín tampoco están obligadas a declarar por el citado impuesto, ni a cancelar ninguna sanción por no presentar declaración de impuesto por concepto de impuesto de Industria y Comercio y Avisos en el municipio de Tuta en el periodo mencionado.  Que a título de restablecimiento, y en el evento de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sean obligadas por el municipio a cancelarle coactivamente suma alguna por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos, ésta sea devuelta con intereses comerciales.  Que se condene en costas al municipio. 7 Folios 11-12 Exp. 2008-00046. 8 Folios. 13-14 Exp. 2008-00047. 4

Radicado: 15001-23-31-000-2008-00046-01 (24019)

Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Proceso 2008-00067 9 Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el municipio de Tuta (Boyacá):  Resolución Nº 2007-015 del 1º de febrero de 2007 “Por la cual se impone sanción

por no declarar” a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. por una suma equivalente al 20% de los ingresos brutos determinados para el periodo gravable 2005, para un total de $208.887.000 pesos.  Resolución Nº 2007-044 del 17 de septiembre de 2007 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración” contra la “Resolución Nº 2007-015 del 1º de febrero de 2007.  Que se declare que las Empresas Públicas de Medellín no son sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros en el municipio de Tuta, por el periodo gravable 2005, y que por lo tanto, no están obligadas a reconocer suma alguna al ente territorial por este concepto.  Que en consecuencia, las Empresas Públicas de Medellín tampoco están obligadas a declarar por el citado impuesto, ni a cancelar ninguna sanción por no presentar declaración de impuesto por concepto de impuesto de Industria y Comercio y Avisos en el municipio de Tuta en el periodo mencionado.  Que a título de restablecimiento, y en el evento de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sean obligadas por el municipio a cancelarle coactivamente suma alguna por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos, ésta sea devuelta con intereses comerciales.  Que se condene en costas al municipio. La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 31 de la Constitución Política de Colombia.  Artículo 51 de la Ley 383 de 1997.  Artículo 77 de la Ley 49 de 1990.

Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: La actora es generadora de energía y no la comercializa en el municipio de Tuta La Ley 383 de 1997, en su artículo 51, determinó los parámetros para la territorialidad del impuesto de industria y comercio en la generación de energía y señaló que en la prestación de los servicios públicos, dicho tributo se causa en el municipio donde se encuentre ubicada la subestación de energía. El citado artículo estableció que la generación de energía, de acuerdo con la Ley 383 de 1997, continúa rigiéndose por el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, por lo que la demandante, al no ejercer ninguna actividad en la jurisdicción del municipio de Tuta, no se constituye como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en esa jurisdicción. La Ley 56 de 1981 es una norma especial que grava la actividad de generación de energía con el impuesto de industria y comercio bajo el criterio de compensación. 9 Folios. 10-11 Exp. 2008-00067. 5

Radicado: 15001-23-31-000-2008-00046-01 (24019)

Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

La demandante ejecuta actividades de distribución y generación de energía y no está obligada a declarar y pagar el impuesto de industria y comercio en los municipios donde no tiene plantas de generación de energía, como es el caso del municipio de Tuta. El municipio de Tuta está desconociendo la prohibición contenida en el parágrafo primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, pues está gravando a las Empresas

Públicas de Medellín con el impuesto de industria y comercio pese a que la contribuyente ya tributó por el ejercicio de la actividad industrial de generación de energía, con base en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, en los municipios donde tiene sus centrales de generación de energía. La jurisprudencia ha sostenido que los generadores de energía no realizan operaciones de comercialización frente a su propia energía generada. La base gravable en la actividad de generación de energía incluye los ingresos por comercialización Se estructura una doble tributación por parte del municipio de Tuta ya que para efectos del impuesto de industria y comercio ICA, se pretende separar la base gravable de la actividad industrial, de la base gravable de la actividad de comercialización de la producción, desconociendo que el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 unificó la base de la actividad industrial con los ingresos de la comercialización y dispuso que el impuesto se pagaría en el lugar donde se encuentre la sede fabril. Citó providencia del Consejo de Estado de 26 de noviembre de 2003 en la cual se señaló que “el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial debe ser cancelado en el municipio en la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde esta se realice. Esta actividad no deja de serlo por el hecho de la comercialización de los bienes que se produce, pues legalmente no puede considerarse como comercial la actividad que ha sido definida y catalogada como de carácter industrial (…)” El demandado violó el principio de la doble instancia consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional

El emplazamiento previo a la demandante por no declarar, la resolución que le impuso la sanción por no declarar y el acto que resolvió el recurso de reconsideración fueron proferidos por el mismo funcionario del municipio de Tuta, con lo que se desconoció el principio constitucional de la doble instancia, según el cual los recursos deben ser decididos por funcionarios diferentes a los que profirieron el acto inicial. El demandado determinó erróneamente la base gravable que se tuvo en cuenta para fijar la sanción por los periodos gravables en discusión Al cuantificar la base gravable para determinar el impuesto de industria y comercio –ICAa cargo de la demandante, el municipio de Tuta incluyó el valor correspondiente a la contribución ordenada en la Ley 142 de 1994 y lo correspondiente al impuesto de timbre causado, conceptos que tienen el carácter 6

Radicado: 15001-23-31-000-2008-00046-01 (24019) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. de ingresos tributarios y hacen parte de la cuenta denominada “ingresos para terceros”, por lo tanto, no pueden hacer parte de la base para liquidar un tributo distinto.

La Corte Constitucional, en sentencia C-086 de 1998, señaló que la contribución establecida en la Ley 142 de 1994 es un impuesto de destinación específica. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada del municipio de Tuta se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos10:

La actividad gravada a la actora es la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. El municipio de Tuta impuso el gravamen de industria y comercio por la venta de energía que EPM le hizo a la Siderúrgica de Boyacá, ahora DIACO, dentro de ese municipio, venta que se clasifica como una actividad comercial consistente en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. La prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica está gravado con el impuesto de industria y comercio en el municipio donde se preste el servicio al usuario final, sobre el promedio mensual facturado, de conformidad con el inciso primero del artículo 51 de la ley 383 de 1997. El hecho de que la actora haya desarrollado actividades de generación de energía, no significa que esta sea la única actividad que realiza, pues también ejecuta actividades de comercialización, porque no sólo vende la energía generada sino que, además, adquiere energía de terceros para su posterior comercialización, lo que la ubica dentro de la definición de actividad comercial, establecida en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983. EPM entregó de manera directa la energía al usuario final y cobró los peajes tanto por redes y equipos de transmisión nacional (ISA) y local (EBSA). Los ingresos por concepto de peajes no se contabilizan como ingresos para terceros, sino que constituyen ingresos propios que tienen el tratamiento contable de un costo. Las Empresas Públicas de Medellín son una empresa de servicios públicos, sometida a las leyes 142 y 143 de 1994 y 383 de 1997. El artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994 previó que los departamentos y los

municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales y comerciales. La ley 383 de 1997, que reglamentó el artículo 24-1 de la ley 142 de 1994, dispuso que el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. 10 Folios 212-236 c. p. 1 Exp. 2008-00046; fls. 200-235 Exp. 2008-00047; fls. 185-206 Exp. 200800067. 7

Radicado: 15001-23-31-000-2008-00046-01 (24019)

Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

La EPM, como vendedora de energía a DIACO, usuario final ubicado en el Municipio de Tuta, desarrolla un servicio público domiciliario y, consecuencialmente, debe tributar de acuerdo con lo preceptuado en el primer inciso del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, sin que le sean aplicables las otras reglas de esa disposición. La regla del numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, sobre la generación de energía eléctrica, no es aplicable a la demandante. La generación de energía es una actividad complementaria al servicio público domiciliario. Si no hay venta al usuario final no hay servicio público domiciliario, pero sí puede haber actividad de generación. No se desconoce la prohibición del parágrafo 1º del artículo 383 de 1997, ya que

la prohibición se refiere a la imposibilidad de gravar más de una vez “la misma actividad”, por lo que, si como en el caso, los ingresos provienen de actividades diferentes, no se incurre en doble tributación, sino que cada actividad debe tributar de manera independiente. La actora aplicó indebidamente el régimen general de territorialidad de la Ley 14 de 1983 y el régimen especial de la Ley 56 de 1981 Resulta inadmisible fusionar el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 (régimen general) con el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 (régimen especial) como lo pretende la demandante. La demandante aplica simultáneamente los dos regímenes, ya que afirma que la actividad que ha desplegado ha sido solo de generación de energía y por tanto se le debe aplicar la normativa especial. Sin embargo, para establecer la territorialidad del tributo acude a lo dispuesto en el régimen general. La actividad desplegada por la actora en jurisdicción del municipio de Tuta fue la actividad comercial de prestar un servicio público domiciliario, al suministrar energía eléctrica a Siderúrgica de Boyacá S.A., en sus instalaciones ubicadas en este municipio. Por tal razón, la actora es una empresa de servicios públicos que está sometida a lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994 y 383 de 1997. Conforme el régimen general contenido en La ley 14 de 1983, la territorialidad del impuesto de industria y comercio está ligada a la base gravable constituida por los ingresos brutos. Este criterio de territorialidad no puede ser aplicado al régimen especial de la generación eléctrica contenido en la Ley 56 de 1981, reiterado en el

numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, ya que en el régimen especial no se gravan los ingresos brutos sino que la base gravable está constituida por la capacidad instalada de las plantas medidas en kilovatios. Conforme la normativa aplicable, el municipio de Tuta ha considerado que el servicio público domiciliario de energía es una actividad comercial, toda vez que es el suministro o venta de un bien intangible como lo es la energía eléctrica; la base gravable son los ingresos brutos y la territorialidad del tributo corresponde a las “respectivas jurisdicciones municipales” donde se ejerzan o realicen tales actividades. Tanto la prohibición contenida en el parágrafo 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, como la contenida en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, se refieren 8

Radicado: 15001-23-31-000-2008-00046-01 (24019) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. expresamente a los ingresos. La Ley 383 de 1997 (parágrafo 1º del artículo 51) pretende impedir la doble tributación sobre ingresos obtenidos por la prestación de servicios públicos provenientes de la misma actividad y la Ley 49 de 1990 (art. 77) se refiere a que los ingresos provenientes de la comercialización de la producción deben tributar en la sede fabril.

La demandante no solo vende la energía generada sino que, además, adquiere energía de terceros para su posterior comercialización, lo que la ubica dentro de la definición de actividad comercial, establecida en el artículo 35 de la Ley 14 de

1983. En este caso, EPM no demostró la fuente de la energía que le vendió a DIACO, por lo que no se puede afirmar que esa venta corresponde a la comercialización de su producción. En todo caso, la venta de energía generada no implica que la actividad de prestar el servicio domiciliario deje de estar gravada en el municipio de Tuta, sino que podría ser procedente deducir de la base gravable comercial los ingresos que hayan sido gravados en calidad de industriales.

Dado que el Concejo Municipal de Tuta no ha adoptado la ley 56 de 1981, no le es oponible la aplicación de tal norma en esa jurisdicción. El objeto social no determina el tipo de actividad gravada La demandante no puede ampararse en el hecho de tener como actividad principal la generación de energía, para concluir que la comercialización no puede ser objeto del impuesto de industria y comercio. El hecho de que la actora haya desarrollado actividades de generación de energía, no significa que esta sea la única actividad que realiza, pues también ejecuta actividades de comercialización. La actora ejerció en Tuta una actividad comercial El municipio de Tuta dio aplicación al inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que regula la causación del servicio público domiciliario, en armonía con el régimen general de la Ley 14 de 1983. El impuesto de industria y comercio se causó por la venta de energía a un usuario final no regulado, es decir, por la prestación de un servicio público domiciliario, que se debe entender causado en el municipio donde se presta el servicio al usuario final, o sea, en el municipio de Tuta. La administración municipal dio aplicación al régimen general de la Ley 14 de

1983, aclarada por el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. No existe doble tributación al imponer un gravamen sobre los ingresos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía, porque EPM no ha tributado previamente por los ingresos provenientes de la venta de la energía generada y porque las dos constituyen actividades diferentes, pues la prestación del servicio no es la fase final de la generación. El demandado no violó el principio de la doble instancia Acorde con la autonomía que le corresponde a los municipios, estos pueden adoptar la estructura orgánica que más se ajuste a sus necesidades y a su restricción presupuestal. El municipio de Tuta no cuenta con una estructura 9

Radicado: 15001-23-31-000-2008-00046-01 (24019) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. orgánica compleja que permita que los recursos sean resueltos por funcionarios distintos. Sin embargo, a la demandante se le garantizaron sus derechos al debido proceso y de defensa.

No hay pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. No existe un pleito pendiente por el mismo asunto ya que el proceso con radicado Nº 2003-145, que conoce el Tribunal Administrativo de Boyacá, se refiere al año gravable 2001, vigencia que difiere de las que ahora se discuten. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 4, accedió a las pretensiones de la demanda. Las razones fueron las siguientes: No se violó el principio de la doble instancia. El municipio de Tuta no cuenta con una estructura orgánica que permita que los recursos sean decididos por

funcionarios distintos, como ocurre a nivel nacional. La competencia para resolver recursos ha sido asignada al tesorero municipal, lo cual no riñe con lo dispuesto en el artículo 720 del Estatuto Tributario, que dispone que cuando el acto haya sido proferido por el administrador de impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario. El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos. Por ello, hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización, transmisión y conexión. La Corte Constitucional, en sentencia C-587 de 2014, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, sobre la comercialización de energía por las generadoras, estableció que lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 no se aplica “respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica”. En el caso concreto, EPM le suministró a la Siderúrgica de Boyacá la energía y potencia requeridas para el desarrollo de las actividades de la consumidora. Según el contrato suscrito entre las partes, la Siderúrgica de Boyacá está clasificada, de acuerdo con la normativa de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, como un gran consumidor, razón por la cual es considerado un usuario no regulado. Conforme la sentencia C-587 de 2014 una de las formas mediante las cuales las

generadoras comercializan la energía y se relacionan con otros actores en el mercado es la venta de energía a usuarios no regulados, mediante contratos bilaterales, lo cual se identifica con el nombre de mercado libre o mercado no regulado. En el proceso no se demostró que la energía suministrada por la demandante a la Siderúrgica fuera distinta a la energía generada por la actora. P