CE-SECCION CUARTA-15001-23-31-000-1999-00791-01(14266)-2005

DEUDOR SOLIDARIO EN IMPUESTOS DE LA DIAN - Para su vinculación y cobro coactivo se requiere auto que así lo declare / NOTIFICACION DEL MANDAMIENTO DE PAGO - Con esa actuación no se suple la vinculación al deudor solidario por los impuestos de la sociedad / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS SOCIOS - Conforme al artículo 794 del E.T. era a prorrata de sus aportes y proporcional al tiempo que los hubieren tenido / MANDAMIENTO DE PAGO EN RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS - No puede servir al mismo tiempo de título ejecutivo y documento de cobro / EXCEPCION DE FALTA DE TITULO EJECUTIVO - Se presenta cuando se pretende vincular al socio con la notificación del mandamiento de pago / MANDAMIENTO DE PAGO - No es un acto demandable en los términos del artículo 835 del E.T. El artículo 794 del Estatuto Tributario, antes de ser modificado por la Ley 863 de 2003 artículo 30, consagra la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, a prorrata de sus aportes y el tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable, y deja expresamente establecido que esta responsabilidad no involucra las sanciones, intereses, ni actualización. Es entonces necesario que exista un título ejecutivo que sirva de soporte al mandamiento de pago, en donde se haga referencia a los elementos descritos en la norma, para que el obligado al pago pueda ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. Quiere decir que el mandamiento de pago no puede servir al mismo tiempo de título ejecutivo y documento de cobro, pues se

estaría coartando el legítimo derecho de contradecir la calidad de deudor solidario y la proporción de la obligación que le corresponde en razón de sus aportes en la sociedad y el término de posesión de los mismos. Al respecto ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades, que no es válida la vinculación del deudor solidario hecha directamente en el mandamiento de pago, sino que ésta debe realizarse mediante un acto administrativo previo que deberá ser notificado en debida forma a los socios vinculados, donde se establezca su calidad de deudor solidario, la proporción de su participación, los períodos gravables a que corresponden las deudas objeto del cobro y la cuantía de las mismas. Lo anterior, porque como se ha expresado en anteriores oportunidades, la notificación del mandamiento de pago debe entenderse restringida al proceso administrativo de cobro coactivo y nó a la actuación precedente de formación del título ejecutivo, que necesariamente debe cumplirse, porque el proceso de cobro, que se inicia con la notificación del mandamiento de pago, no tiene como finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino hacer efectivas las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes. Prospera entonces la excepción de falta de título ejecutivo prevista en el numeral 7 del artículo 831 del Estatuto Tributario, por lo que habrá de revocarse la sentencia apelada y la Sala se releva de decidir acerca de la ausencia o calidad de socio o deudor solidario que se plantea en la demanda, no sin antes advertir que la decisión se tomará respecto de las Resoluciones 00001 de 8 de enero de 1999 y

0000002 de 2 de marzo de 1999, ya que el mandamiento de pago 000113 de 1998, no es un acto demandable en los términos del artículo 835 del mismo ordenamiento.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 794

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial sentencia de 6 de abril de 2006, expediente 15110.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial. En similar sentido ver sentencia de 6 de abril de 2006, expediente 15078.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 15001-23-31-000-1999-00791-01(14266)

Actor: GILBERTO CASTRO CASTRO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: COBRO COACTIVO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 27 de junio de 2003 del Tribunal Administrativo de Boyacá, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra el mandamiento de pago y las resoluciones que resolvieron las excepciones propuestas, actos proferidos por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Tunja y relacionados con el cobro de impuestos generados a cargo

de COMERCIALIZADORA NACIONAL DE AUTOMOTORES LTDA.

ANTECEDENTES El 25 de noviembre de 1998 la Administración de Impuestos Nacionales de Tunja

notificó el mandamiento de pago 00113 de 9 de noviembre del mismo año, librando orden de pago por la vía ejecutiva, a cargo de GILBERTO CASTRO CASTRO, en su calidad de socio de COMERCIALIZADORA NACIONAL DE AUTOMOTORES LTDA., por $38.116.800, equivalente al 10% de la deuda por concepto de impuesto de renta año gravable 1994, ventas períodos de 1995 , 1996 y 1997, y retención en la fuentes períodos de 1996. Con escritos radicados el 11 y 14 de diciembre de 1998, Gilberto Castro Castro presentó escrito de excepciones, por inexistencia de título ejecutivo y ausencia de la calidad socio y deudor solidario. Mediante Resolución 00001 de 8 de enero de 1999, la administración declaró no probadas las excepciones propuestas y ordenó proseguir la acción ejecutiva. El recurso de reposición interpuesto contra la precitada resolución se decidió con la Resolución 000002 de 2 de marzo de 1999, confirmando el acto recurrido. Con la Resolución 9800113-1 de 19 de marzo de 1999 se concedió una facilidad de pago de la obligación fiscal determinada a cargo de GILBERTO CASTRO

CASTRO.

Mediante Resolución 000010 de 27 de septiembre de 1999 se declaró cumplida la facilidad para el pago otorgada en la resolución precedente y se dispuso archivar el expediente. DEMANDA El 3 de junio de 1999 el actor solicitó ante el Tribunal Administrativo de Boyacá se declare sin efectos el mandamiento de pago; la nulidad de las resoluciones que

decidieron las excepciones; y como restablecimiento del derecho, se ordene la cesación de toda ejecución; y se ordene rembolsar las sumas pagadas por concepto del cobro coactivo adelantado indexadas y sobre ellas se reconozcan intereses moratorios. Los fundamentos de la demanda se resumen así: La Administración en desarrollo de una investigación adelantada contra la sociedad CONAUTOS LTDA., produjo una liquidación oficial de los impuestos de renta y ventas por diferentes períodos, así como por retención en la fuente, liquidación que vinculó únicamente a la sociedad, sin haber tenido en cuenta al demandante, como socio de la misma. Es decir que no existe ningún título ejecutivo que le sirva de causa al mandamiento de pago librado contra el demandante. El aparente título que le sirve de causa al mandamiento de pago, es una liquidación oficial que nunca le fue notificada y por ende no tuvo oportunidad de recurrir ni controvertir, circunstancia que configura grave violación al derecho de defensa, por cuanto tampoco se le dio la oportunidad de discutir su condición de deudor solidario. Como lo ha señalado la jurisprudencia, la ausencia de título ejecutivo contenido en un acto administrativo concreto, en donde se determine la condición de deudor solidario de un tercero no vinculado a la investigación tributaria previa, es causal suficiente para dar por demostrada la excepción de falta de título ejecutivo. Se encuentra probado que el señor Gilberto Castro Castro vendió su participación en la sociedad Comercializadora Nacional de Automotores Ltda., a José Antonio Avella Riveros, como consta en la Escritura Pública N° 726 de 11 de junio de 1998

de la Notaría Diecisiete del Círculo de Bogotá, lo cual significa que conforme a las normas legales sobre venta de bienes objeto de gravámenes, el demandante no tiene responsabilidad alguna sobre la sociedad, en consideración a que el comprador de las acciones, es el socio mayoritario y representante legal de la misma y por ende único responsable de la gestión social. OPOSICIÓN La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Si bien la investigación se originó contra la sociedad CONAUTOS LDTA., no se puede desconocer que al momento de establecer responsabilidades se vinculan los socios como deudores solidarios, que es precisamente la calidad que tuvo el demandante hasta el 11 de junio de 1998, fecha en que vendió sus aportes. Previo al mandamiento de pago se profirió la liquidación oficial N° 008 de 2 de abril de 1998, donde se relacionan las deudas que sirvieron de fundamento al mandamiento de pago, acto que se encuentra amparado por la presunción de legalidad, lo cual permite ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: Según el certificado de la Cámara de Comercio sobre existencia y representación legal de CONAUTOS LTDA., el señor Gilberto Castro Castro, adquirió la calidad de socio, con un aporte equivalente al 10% del capital social, calidad que ostentó hasta el 11 de junio de 1998, fecha en la cual transfirió su participación a título de venta real y efectiva a favor de José Antonio Avella Riveros, como consta en la

Escritura Pública N° 726 de la Notaría Diecisiete del Círculo de Santafe de Bogotá. Contra la sociedad CONAUTOS se adelantó proceso de cobro coactivo de impuesto de renta 1994, ventas 1995, 1996 y 1997, y retención en la fuente períodos del año 1996, por la suma de $614.957.000, la cual no fue objetada por quien para esa época ejercía como gerente. El cobro coactivo tuvo como base la liquidación N° 008 del 2 de abril de 1998, que correspondió a períodos tributarios causados con antelación a la fecha de la venta de los aportes del demandante, contra la cual no está demostrado haberse ejercitado acción alguna y en consecuencia quedó ejecutoriada. El citado crédito fue liquidado con base en el artículo 794 del Estatuto Tributario, esto es, asignando con base en la responsabilidad solidaria el mismo porcentaje del capital de la sociedad, siendo para el accionante el 10% del valor total liquidado por concepto de impuesto $38.116.800. Bajo el N° 00113 de 9 de noviembre de 1998, se libró orden de pago por vía ejecutiva a cargo de Gilberto Castro Castro, por la suma referida, cuya notificación se hizo por correo el 25 de noviembre del mismo año, contra el cual se formularon excepciones, que no prosperaron. Ante la jurisdicción se censuran el mandamiento de pago y las resoluciones que negaron las excepciones. Con posterioridad a la liquidación se surtió el mandamiento de pago en el cual, como acto administrativo particular y concreto, se determinaron las circunstancias

de hecho y de derecho configurativas de la solidaridad del actor, esto es, el porcentaje del capital social frente al valor total de la obligación de la sociedad. Al tenor del artículo 828 y siguientes del Estatuto Tributario, queda demostrada la constitución de título ejecutivo respecto del deudor solidario, y en consecuencia los actos demandados conservan la presunción de legalidad que los ampara. APELACIÓN El accionante sustentó el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: La Administración en desarrollo de una investigación adelantada contra Conautos Ltda., expidió liquidación oficial de los impuestos de renta, ventas y retenciones en la fuente, por diferentes períodos gravables, en la que vinculó únicamente a la sociedad. Sin embargo, con base en dicho acto expidió diferentes mandamientos ejecutivos, uno de los cuales cobijó a Gilberto Castro, como deudor solidario, por haber sido socio con una participación del 10%, lo cual es abiertamente irregular, en consideración a que no existe ningún título ejecutivo que le sirva de causa. El cobro coactivo no es el resultado de un proceso declarativo, sino la ejecución de una declaración anterior, así que la expedición de un mandamiento de pago supone la existencia previa de un título ejecutivo individual y concreto, en donde se determine la calidad de deudor del ejecutado. La Administración esgrime como aparente título una liquidación oficial que se practicó a la sociedad CONAUTOS, proceso del cual nunca fue parte el demandante y por ende no tuvo oportunidad de controvertir. Sin embargo fue ejecutado por obligaciones que no ha tenido oportunidad de debatir, circunstancia que configura violación al derecho de defensa, puesto que la vinculación del

demandante sólo se viene a producir en el mandamiento ejecutivo, lo cual contraría la ley, en cuanto se pretermitió la exigencia de un título ejecutivo como base del mismo. La ausencia de título ejecutivo es una excepción prevista en el numeral 7 del artículo 831 del Estatuto Tributario, que se encuentra plenamente configurada en el caso debatido, en los términos precisados por la jurisprudencia, en virtud de la cual la ausencia de un título ejecutivo contenido en un acto administrativo de carácter particular y concreto, en donde se determine la condición de deudor solidario de un tercero no vinculado a la investigación tributaria previa, es causal suficiente para dar por demostrada la excepción. Además es un hecho probado en el proceso, que el demandante vendió su participación en la sociedad CONAUTOS a José Antonio Avella, según consta en Escritura Pública otorgada el 11 de junio de 1998, lo cual significa que no tiene ninguna responsabilidad sobre la mencionada sociedad, en consideración a que el comprador es el socio mayoritario y representante legal y por ende único responsable de la gestión social. El Tribunal no hizo reflexión alguna sobre el hecho de la inexistencia probada del titulo ejecutivo y con una argumentación precaria se limitó a despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Se advierte que el demandante, en total desacuerdo con el mandamiento ejecutivo 00113 de 1998, pagó en su integridad la deuda objeto de la ejecución, tal como se desprende de la Resolución 000010 de 27 de septiembre de 1999 expedida por el Jefe de Cobranzas, por $28.117.399, suma que al prosperar las

peticiones de la demanda, deberá ser reintegrada, actualizada y con sus intereses. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante reitera los fundamentos de la apelación y alude a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1201 de 2003, al decidir sobre la demanda de constitucionalidad contra el artículo 828-1 del Estatuto Tributario en el sentido de considerar que es exequible la norma, “siempre y cuando se entienda que el deudor solidario debe ser citado oportunamente al proceso de determinación de la obligación tributaria”, mediante acto administrativo previo por medio del cual se determinen individualmente las circunstancias que configuran la solidaridad. La demandada solicita se confirme la sentencia apelada, toda vez que en su concepto, los actos acusados se ajustan a lo previsto en los artículos 794 y 828-1 del Estatuto Tributario, que establecen la responsabilidad solidaria de los socios frente a las deudas de la sociedad y la forma para su vinculación mediante la notificación del mandamiento de pago. Advierte que el demandante, en su condición de deudor, solicitó facilidad de pago, la cual le fue otorgada mediante Resolución 9800113 de 1999, y canceló la totalidad de la obligación a su cargo, por lo que no se entiende como ahora pretende le sea devuelta la suma cancelada, cuando el pago se hizo con base en una obligación clara, expresa y exigible que fue reconocida por él mismo. El Ministerio Publico no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los argumentos de la apelación, la parte actora considera que se

encuentra plenamente configurada y demostrada la inexistencia de título ejecutivo que sirve de causa al mandamiento de pago 000113 de 1998, por el cual se vinculó al demandante como deudor solidario frente a las obligaciones de la sociedad CONAUTOS LTDA., por cuanto no existe un acto individual y concreto previo, donde se determine tal calidad. Además argumenta, la ausencia de responsabilidad solidaria frente a las obligaciones de la sociedad, en consideración a que el 11 de junio de 1998 vendió su participación en la sociedad y el comprador es el socio mayoritario y representante legal del ente económico. Según el mandamiento de pago 001113 de 9 de noviembre de 1998, el señor Gilberto Castro es socio de COMERCIALZIADORA NACIONAL DE AUTOMOTORES LTDA., y en tal calidad debe responder por el pago de los impuestos insolutos a cargo de la sociedad, en proporción a sus aportes, que según Certificado de la Cámara de Comercio de 2 de marzo de 1998 es el 10% del capital social, por lo que de conformidad con el artículo 794 del Estatuto Tributario, es responsable como deudor solidario, y en tal calidad se le notifica el mandamiento de pago. De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 488 del Código de Procedimiento Civil y 68 del Código Contencioso Administrativo, el proceso ejecutivo de cobro coactivo tiene por objeto hacer efectivas obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles. El artículo 794 del Estatuto Tributario, antes de ser modificado por la Ley 863 de 2003 artículo 30, consagra la responsabilidad solidaria de los socios por los

impuestos de la sociedad, a prorrata de sus aportes y el tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable, y deja expresamente establecido que esta responsabilidad no involucra las sanciones, intereses, ni actualización. Es entonces necesario que exista un título ejecutivo que sirva de soporte al mandamiento de pago, en donde se haga referencia a los elementos descritos en la norma, para que el obligado al pago pueda ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. Quiere decir que el mandamiento de pago no puede servir al mismo tiempo de título ejecutivo y documento de cobro, pues se estaría coartando el legítimo derecho de contradecir la calidad de deudor solidario y la proporción de la obligación que le corresponde en razón de sus aportes en la sociedad y el término de posesión de los mismos. Al respecto ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades, que no es válida la vinculación del deudor solidario hecha directamente en el mandamiento de pago, sino que ésta debe realizarse mediante un acto administrativo previo que deberá ser notificado en debida forma a los socios vinculados, donde se establezca su calidad de deudor solidario, la proporción de su participación, los períodos gravables a que corresponden las deudas objeto del cobro y la cuantía de las mismas. Se ha precisado igualmente, que el criterio expuesto sigue siendo válido, después de la entrada en vigencia de la Ley 6ª de 1992, artículo 83, mediante la cual se incorporó al Estatuto Tributario el artículo 828-1 , según el cual “La vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago ”.

Lo anterior, porque como se ha expresado en anteriores oportunidades,1 la notificación del mandamiento de pago debe entenderse restringida al proceso administrativo de cobro coactivo y nó a la actuación precedente de formación del título ejecutivo, que necesariamente debe cumplirse, porque el proceso de cobro, que se inicia con la notificación del mandamiento de pago, no tiene como finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino hacer efectivas las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes. Según la Resolución 0001 de 8 de enero de 1999, por la cual se resolvieron las 1 Sentencias de 14 de febrero 1997, Exp. 7991; 4 de agosto de 2000, Exp. 10159; 25 de agosto de 2000 Exp. 10446, 20 de abril 20 de 2001, Exp.11150, entre otras. excepciones propuestas, el título ejecutivo que tiene en cuenta el mandamiento de pago 000113 del 3 de noviembre de 1998, es la liquidación oficial 008 del 2 de abril de 1998, practicada a cargo de la sociedad CONAUTOS LTDA, contra la cual “la mencionada sociedad no hizo uso de recurso alguno”, lo cual pone de manifiesto que dicha liquidación no tiene el carácter vinculante para el deudor solidario, y precisamente por ello, no obra en parte alguna constancia de su notificación al demandante. Se concluye entonces que no existe documento que contenga expresamente la obligación a cargo del demandante, previo a la orden de pago contenida en el mandamiento ejecutivo del 9 de noviembre de 1998, que pueda enmarcarse

dentro del listado de títulos del artículo 828 del Estatuto Tributario. Se advierte que la solicitud de facilidad para el pago de la obligación, y su concesión y cancelación total según, se informa en la Resolución 0000010 de 27 de 1999, que declaró cumplida la obligación y ordenó el archivo de expediente, no impiden al ejecutado proponer las excepciones pertinentes, como en efecto lo hizo, ni, ante un pronunciamiento desfavorable, acudir ante la jurisdicción, con el fin de obtener el restablecimiento del derecho que estime vulnerado por dicha actuación. Prospera entonces la excepción de falta de título ejecutivo prevista en el numeral 7 del artículo 831 del Estatuto Tributario, por lo que habrá de revocarse la sentencia apelada y la Sala se releva de decidir acerca de la ausencia o calidad de socio o deudor solidario que se plantea en la demanda, no sin antes advertir que la decisión se tomará respecto de las Resoluciones 00001 de 8 de enero de 1999 y 0000002 de 2 de marzo de 1999, ya que el mandamiento de pago 000113 de 1998, no es un acto demandable en los términos del artículo 835 del mismo ordenamiento. Conforme a lo anterior procede la devolución de lo pagado por el accionante ($28.117.399) con base en las Resoluciones 9800113-1 de 19 de marzo de 1999 y 000010 de 27 de septiembre del mismo año, por las cuales se concedió la facilidad de pago y declaró cumplida la obligación. Respecto al pago de intereses moratorios, se considera que tratándose de los

impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el reconocimiento sólo procede en los eventos previstos en el artículo 863 del Estatuto Tributario, los que no se adecuan a la situación que se presenta en el proceso, pues la suma objeto de reintegro no constituye un pago en exceso y tampoco surge de un saldo a favor, sobre el cual se haya adelantado un proceso de devolución, igual argumento es válido para la solicitud de indexación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE la Sala inhibida para un pronunciamiento de mérito acerca de la pretensión de nulidad del mandamiento de pago 000113 de 9 de noviembre de

1998.

3. DECLÁRASE probada la excepción de falta de título ejecutivo.

4. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones 00001 de 8 de enero de 1999 y 00002 de 2 de marzo del mismo año, proferidas por la Administración de Impuestos Nacionales de TunjaDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante las cuales se negaron las excepciones propuestas por GILBERTO CASTRO CASTRO, contra el mandamiento de pago 00113 de 9 de noviembre de

1998.

5. A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Dirección de Impuestos Nacionales, reintegrar al demandante Gilberto Castro Castro, la suma de

VEINTIOCHO OCHO MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL TRESCIENTOS

NOVENTA Y NUEVE PESOS ( $28.117.399) m/cte.

Se reconoce a la doctora Nidia Amparo Pabón como apoderada de la demandada en los términos del poder que obra a folio 174 Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario