CE-SECCION CUARTA-15001-23-31-000-2003-00611-01(21057)-2015

NORMA INTERPRETATIVA – Tiene efecto retrospectivo, es decir, dicha norma se incorpora a la interpretada constituyendo con esta un solo cuerpo normativo / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA DE EMPRESAS GENERADORAS – Se le aplica lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es la actividad de generación / COMERCIALIZACION DE ENERGIA COMPRADA A OTRA EMPRESA GENERADORA O A UNA COMERCIALIZADORA – El impuesto de industria y comercio se causa conforme a las reglas generales, es decir, se causa en el domicilio del vendedor 3.7.1.- El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa. Como lo ha precisado la Corte Constitucional, una norma interpretativa tiene “efecto retrospectivo”, lo que significa que dicha norma “se incorpora a la interpretada constituyendo con ésta, desde el punto de vista sustancial, un sólo cuerpo normativo, esto es, un sólo mandato del legislador, por lo que es claro que entre una y otra disposición debe existir plena identidad de contenido normativo”. (…) 3.7.4.- La exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. Esta disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple

comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio. (…) 4.5.- Por el contrario, si se trata de la comercialización de energía comprada a otra empresa generadora o a una comercializadora, la obligación tributaria se debe causar conforme con las reglas generales del impuesto, específicamente en lo que tiene que ver con la comercialización de energía –el ICA se causa en el domicilio del vendedor-, carga probatoria que recae sobre el ente territorial fiscalizador. 4.6.- Conforme con lo expuesto, se tiene que en el proceso no existe prueba de que la energía que suministró EPM a los usuarios no regulados con domicilio en el municipio de Tuta, provenga de compras de energía hechas a otros generadores o comercializadores, con la finalidad de atender las necesidades o consumos de sus clientes en dicho municipio. 4.7.- En esas condiciones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, la Sección entiende que la actividad realizada por EPM en la jurisdicción del Municipio de Tuta, encuadra como una actividad de comercialización de energía generada por la misma empresa y, por ende, su actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía generada por la demandante solo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Debe ser así, porque esa es la regla general para la actividad de las empresas generadoras de energía, lo que impone afirmar que la excepción –esto es, la

comercialización de energía proveniente de otras empresas para cumplir sus contratosdebe ser probada o demostrada para que tenga operancia.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 19990 – ARTICULO 77

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C - 587 de 2014, M.P. Luis

Guillermo Guerrero Pérez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-00611-01(21057)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN – EPM E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TUTA - BOYACA FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en adelante EPM, contra la sentencia del 13 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- Mediante la Resolución No. 2002-10001 de abril 3 de 2002, el Municipio de

Tuta emplazó a EPM para que declarara el impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año 1999. 1.2.- Por Resolución No. 000002 del 25 de julio de 2002, el ente territorial demandado impuso sanción por no declarar, por valor de $1.558.019.341. 1.3.- EPM interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto en forma desfavorable mediante la Resolución No. 000007 del 7 de noviembre de 2002.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el

Municipio de Tuta (Boyacá):

1. Resolución Sanción No. 000002 del 25 de julio de 2002 por medio de la cual el Municipio de Tuta sanciona por no declarar a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. por una suma equivalente al 20% de los ingresos brutos determinados por el periodo gravable de 1999, para un total de $1.558.019.341 pesos.

2. Resolución No. 000007 del 7 de noviembre de 2002 por medio de la cual se resuelve el recurso de Reconsideración contra la Resolución Sanción No. 000002 del 25 de julio de 2001 (sic).

3. Que se declare que las Empresas Públicas de Medellín no son sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio y Avisos en el Municipio de Tuta, por la vigencia de 1999, y que por lo tanto, no están obligadas a reconocer suma alguna al ente territorial por este concepto.

4. Que en consecuencia, las Empresas Públicas de Medellín tampoco están

obligadas a declarar por el citado impuesto, ni a cancelar ninguna sanción por no presentar declaración de impuestos por concepto de impuesto de Industria y Comercio y Avisos en el municipio de TUTA en el periodo mencionado.

5. Que a título de restablecimiento, y en el evento de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sean obligadas por el Municipio a cancelarle coactivamente suma alguna por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos, ésta sea devuelta con intereses comerciales

6. Que se condene en costas al municipio”.

3. Normas violadas y concepto de la violación La demandante señala como disposiciones vulneradas, los artículos: 51 de la Ley 383 de 1997, 31 de la Constitución Política y la Ley 14 de 1983. En el concepto de la violación, expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: 3.1.- La comercialización de la energía que la misma empresa genera no está gravada con el impuesto de Industria y Comercio, porque este se paga respecto de la generación de energía.

De manera, que la actividad principal, en este caso, es la generación y es por la cual EPM tributa en el municipio en que se encuentran las plantas o unidades de producción. En consecuencia, ya que EPM no tiene plantas de generación en el Municipio de Tuta, no está obligada a pagar el ICA allí. 3.2.- El artículo 51-1 de la Ley 383 de 1997 fue claro al precisar que la generación de energía eléctrica seguiría gravada de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. En consecuencia, a esta actividad no le es aplicable la

Ley 383. 3.3.- Los actos demandados vulneraron el principio de la doble instancia, porque tanto la resolución sanción como el acto que resolvió el recurso de reconsideración contra esta última, fueron proferidos por el mismo funcionario. 3.4.- La determinación de la base gravable se hizo en forma irregular, comoquiera que se incluyeron los ingresos destinados a cubrir la contribución de la Ley 142 de 1994 y el impuesto de timbre, que, por ser de naturaleza tributaria, no pueden tenerse en cuenta para calcular el ICA.

4. Oposición El Municipio de Tuta compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1.- Las disposiciones que regulan el impuesto de Industria y Comercio no excluyen ninguna de las actividades atinentes a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. 4.2.- Está acreditado que EPM E.S.P. vendió energía a la sociedad Siderúrgica de Boyacá S.A. en el Municipio de Tuta, es decir, que prestó el servicio público domiciliario de energía eléctrica, y en esa medida es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, en los términos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

Esa labor de comercialización y no la de generación, fue la que se gravó en los actos demandados. La prestación directa del servicio de energía a un usuario final, descarta la tesis sobre la naturaleza industrial de la actividad de EPM en el Municipio de Tuta. 4.3.- Propuso la excepción que denominó “legalidad de los actos administrativos demandados”, ya que el Municipio expidió los actos acusados en cumplimiento de

sus funciones constitucionales y legales, y respetó los derechos de “defensa, contradicción, publicidad, doble instancia, etc.1” SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 13 de febrero de 2014, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su decisión expuso: 1.- De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado2-que se reitera en la sentencia-, EPM E.S.P. además de ser generadora, suministra energía a usuarios finales, por lo que se considera prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica, y en esa medida está obligada al pago del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Tuta. 2.- Las actividades a las que se refiere el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 son independientes, de manera que, si una misma empresa debe pagar el impuesto de Industria y Comercio, por la generación de energía y por la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, no puede afirmarse que exista doble tributación. 3.- No se desconoció el principio de la doble instancia, porque en materia de administración tributaria, los entes territoriales no están obligados a disponer de una estructura administrativa que permita que los funcionarios competentes para decidir el recurso de reconsideración sean superiores jerárquicos de aquellos que impusieron las sanciones, pues dicha estructura fue concebida para la administración de impuestos nacionales. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, EPM interpone recurso de

apelación, con el fin de que sea revocada la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. 1 Fl. 205. Cuaderno ppal. 2 Se refiere a las sentencias de 14 de abril de 2011. Radicado No. 15001-23-31-000-2003-00624-01 (17930) y de 27 de octubre de 2011. Radicado No. 15001-23-31-000-2003-02145-01 (18352) C.P. Dra Martha Teresa Briceño de Valencia. Como fundamentos del recurso, además de reiterar los argumentos expuestos en la demanda sobre la no causación del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Tuta, manifiesta: 1.- EPM actúa bajo la figura de la integración vertical, por lo que, participa en el mercado como un solo ente jurídico que realiza actividades de generación y comercialización, como agente vendedor de su propia energía. 2.- No es cierto que EPM distribuye energía a usuarios finales en el Municipio de Tuta, pues dicha labor la realizan las empresas de distribución local, tales como EBSA. 3.- La comercialización de la energía producida por EPM no es una actividad ajena a la labor industrial de generación, toda vez que hace parte de la misma línea de producción. En ese marco, es claro que la actividad por la cual debe pagar el impuesto, es la generación, en los términos del artículo 7 de la Ley 56 de 1981, como expresamente lo indicó la Ley 1607 de 2012 en su artículo 181, esto es, en el municipio en que se encuentren sus plantas de generación.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

EPM presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. Dijo, además, que la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, ratificando así, la tesis de la demandante sobre la distinción entre la comercialización de la energía generada por una misma empresa y la distribución de energía producida por un tercero, y los efectos de dicha diferenciación en materia del impuesto de Industria y Comercio. Por su parte, el Municipio de Tuta allegó escrito de conclusión, en el que ratificó los planteamientos formulados en primera instancia, y agregó, que el hecho de que EPM no tenga redes de distribución en el Municipio de Tuta, y deba utilizar las de empresas como EBSA, no desvirtúa su condición de comercializador. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el trámite de segunda instancia.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sección determinar si la sociedad EPM E.S.P., para el año 1999, estaba obligada a presentar la declaración del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Tuta.

Para el efecto, se hace necesario esclarecer qué tipo de actividad desarrollaba EPM en el Municipio de Tuta en esa fecha y si la misma se encontraba gravada con el impuesto de industria y comercio.

2. Anotación previa: Reiteración del precedente En vigencia del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 -norma interpretativa-, cuya

constitucionalidad fue condicionada por la Corte Constitucional en la Sentencia C587 de 20143, como se explicará más adelante, la Sección tuvo oportunidad de pronunciarse sobre un tema similar al que ocupa el estudio de la Sala. Por tal razón, para resolver el presente litigio, se reiterarán los argumentos expuestos en la sentencia del 18 de junio de 2015, radicado: 15001-23-31-0002003-00616-01 [19168], C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia4, por ser perfectamente aplicables al caso.

3. Impuesto de industria y comercio y avisos y tableros por las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica.

Aplicación del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 –norma interpretativa-. 3.1.- De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley””. En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios públicos, entre los que se encuentra el de energía. 3 Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 En esa oportunidad se estudió la legalidad de los actos por los cuales el municipio de Tuta impuso a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por el año 1998, por la venta de energía a usuarios no regulados ubicados en dicho municipio. Según la citada ley, el servicio público domiciliario de energía eléctrica se define como: Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida la conexión y

medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión. (Negrillas fuera de texto). 3.2.- La misma Ley 142 de 1994 define, en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que «tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)» (Negrillas fuera de texto). 3.3.- Ahora bien, en cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales y fija para el caso del impuesto de industria y comercio, entre otras reglas, la siguiente: 24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. Esta norma debe ser analizada junto con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que dispone: ARTICULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

PARAGRAFO 1o. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad. PARAGRAFO 2o. (…). (Negrillas fuera de texto) El artículo 7º de la Ley 56 de 1981 a que hace referencia el numeral 1º de la norma transcrita, prevé lo siguiente: Artículo 7º.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora. El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará

anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior. (…) 3.4.- Como se advierte, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos. Por tal razón, hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión. 3.5.- En oportunidades anteriores la Sala había precisado que la regla contenida en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, es especial y exclusiva para la actividad de generación de energía eléctrica, cuando señala que “continuará gravada”, es decir, que sólo indicaba la forma en que se debía gravar esa actividad industrial específica, sin que ello implicara que el servicio público domiciliario y las demás actividades complementarias no lo estuvieran, pues el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 regula el tributo para el servicio público domiciliario (inciso 1º), la actividad de transmisión y conexión (numeral 2º) y la compraventa (numeral 3º)5. No obstante lo anterior, el Legislador, mediante el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 –norma interpretativa-, dispuso: Artículo 181. Impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. (Negrillas fuera de

texto) 3.6.- Frente a la anterior norma, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-587 de 2014, en la que declaró su exequibilidad condicionada «en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica». Al respecto la Corte precisó lo siguiente: «Como se explica por los intervinientes6, el mercado de energía eléctrica básicamente funciona de la siguiente manera: (i) La energía producida por las empresas generadoras es entregada de manera física al SIN y puesta en las redes de transmisión nacional. Esta operación se reporta 5 Sentencias de 14 de abril de 2011, Exp. 17930, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 22 de agosto de 2013, Exp. 18886, M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, entre otras, en las que se analizó el mismo punto en un asunto entre las mismas partes 6 Contraloría General de la República, Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones, Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica e intervenciones ciudadanas. a XM, con el propósito de poder cuantificar el total de energía de que dispone el sistema interconectado. Con posterioridad a la entrega física, (ii) las empresas generadoras venden o comercializan lo producido, lo cual se puede hacer de tres maneras: (ii.i) a través de contratos bilaterales que se celebran con otros agentes del mercado, como lo son otros generadores, distribuidores o comercializadores puros, en cuyo caso se habla del mercado mayorista7; (ii.i) también por intermedio de contratos

bilaterales con usuarios no regulados, lo cual se identifica con el nombre de mercado libre o mercado no regulado8; y finalmente (iii.i) a través de la bolsa de energía, en la que se negocia a precios de mercado9. Todos los días, (iii) XM cuantifica el total de energía que cada generador entregó físicamente al SIN, y lo compara con la energía comprometida en los contratos bilaterales. Dicha empresa se encarga del despacho correspondiente, al tiempo que dispone de la venta en bolsa de la energía sobrante. Por último, (iv) el distribuidor de energía satisface las necesidades del usuario regulado, mediante un sistema de facturación, sujeto a tarifas previstas por la CREG10. (…) 6.4.7. En conclusión, la empresa generadora de energía eléctrica realiza una entrega física y jurídica de lo producido. La primera mediante el ingreso al SIN y la segunda a través de las ventas realizadas en los diferentes mercados. Con posterioridad, las empresas propietarias de las redes de distribución transportan la energía para su entrega y consumo por parte del usuario final. (…) 6.7.1. Tratamiento y alcance del impuesto de industria y comercio en las actividades del sector eléctrico 7 El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 dispone que: “Es el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el Sistema Interconectado Nacional con sujeción al reglamento de operación”. 8 Para el Consejo de Estado “Es el mercado de energía eléctrica en que participan los usuarios no regulados y quienes los proveen de energía eléctrica”. Ibíd., número interno: 17279.

9 La Resolución No. 054 de 1994 define a la bolsa de energía como: “[El] sistema utilizado en el mercado mayorista para que generadores y comercializadores efectúen transacciones de energía hora a hora, adicionales a las establecidas bilateralmente en los contratos garantizados de compra de energía, por cantidades y precios determinados por el juego libre de oferta y demanda, de acuerdo a las reglas comerciales definidas en el reglamento de operación”. 10 El usuario regulado comprende la mayoría de los consumidores de energía eléctrica del país, cuya atención es obligatoria sin importar su nivel consumo. Este usuario se suele clasificar en usuario residencial, usuario comercial y usuario industrial. 6.7.1.1. Antes de proceder al examen de fondo del precepto legal demandado, es preciso que la Corte haga una referencia al tratamiento del impuesto de industria y comercio en el sector eléctrico. Como previamente se expuso, las empresas de dicho sector prestan el servicio público domiciliario de energía y realizan las actividades complementarias de generación, transmisión-interconexión y comercialización11. De conformidad con el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de la citada ley, con el objeto de “prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado nacional no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución”. A pesar de lo expuesto, nada obsta para que las empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de aludida ley tengan objeto múltiple12. La ley 383 de 1997, en el artículo 51, determina cuándo se causa el

impuesto de industria y comercio en las distintas actividades del sector y define en cada caso la base para el cálculo de la respectiva obligación tributaria. (…) 6.7.1.2. A partir de un examen general de las disposiciones en cita, en lo que se refiere al impuesto de industria y comercio en el sector eléctrico, se observan las siguientes reglas: (i) Respecto del servicio público domiciliario de energía eléctrica (actividad de distribución), el inciso 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece que está gravado en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final, sobre el valor promedio mensual facturado. (ii) En lo que atañe a la transmisión y conexión de energía eléctrica, el numeral 2º del citado artículo 51 de la Ley 383 de 1997, prevé que el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicaba la subestación, sobre el promedio de los ingresos obtenidos en dicho municipio. (iii) En lo que concierne a la actividad de comercialización, el numeral 3º de la norma en cita, tan sólo incluye una hipótesis correspondiente a la “compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales”, caso en el cual el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado. Los sujetos pasivos de esta obligación, como se infiere de lo expuesto, son los denominados comercializadores puros, es decir, empresas no generadoras que 11 Véase, al respecto, el acápite 6.4. 12 No sobra señalar que, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, en el caso en que una

empresa de servicios públicos preste uno o más servicios públicos domiciliarios, y además realice actividades complementarias, es obligación llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten. compran y venden energía pero que no la producen. Además se resalta que el hecho generador –en este caso– no incluye la venta de energía a usuarios finales. (iv) Finalmente, en lo relacionado con la generación de energía eléctrica, el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece que se encuentra gravada conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, la cual dispone que: “(…)” Esta disposición establece que las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica podrán ser gravadas sobre la base de su capacidad instalada en la respectiva central generadora. Como lo señaló esta Corporación en las Sentencias C-486 de 1997 y C-194 de 1998, se trata de un régimen especial en virtud del cual el monto de la obligación tributaria no depende de la magnitud de las operaciones realizadas, sino de las condiciones con que cuenta el sujeto pasivo para el desarrollo de su actividad. Finalmente, lo previsto en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 es objeto de precisión con la ley actualmente demandada, en el sentido de señalar que la energía producida que se comercializa se encuentra sometida al mismo régimen tributario del artículo 7º de la Ley 56 de 1981. 6.7.2. Del examen del caso concreto A partir de los argumentos expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y en el concepto de la Vista Fiscal, y de conformidad con

las consideraciones señaladas a lo largo de esta providencia, encuentra la Corte que la disposición demandada no desconoce los preceptos constitucionales invocados por el demandante, por las siguientes razones: 6.7.2.1. En primer lugar, el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 corresponde a una norma interpretativa, cuyo objeto es precisar el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica, con miras al pago del impuesto de industria y comercio como tributo del orden territorial. Así las cosas, a diferencia de lo expuesto por el actor, el precepto demandado no introduce una exención tributaria, pues se limita a aclarar el alcance de la base gravable del aludido impuesto, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial, como ocurre en términos generales con lo expuesto en el citado artículo 77 de la Ley 49 de 199013. 13 Como previamente se señaló, esta norma dispone que: “Artículo 77. Impuesto de industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”. (subrayado por fuera del texto original). Si bien el artículo 294 del Texto Superior, conforme al cual: “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales”, le impone u