CE-SECCION CUARTA-15001-23-31-000-2003-00616-01(19168)-2015

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales / EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Son gravadas con el impuesto de industria y comercio conforme a la Ley 56 de 1981, siempre que la energía la genere la misma empresa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se rige por la Ley 383 de 1997, siempre que la energía sea producida por la misma empresa / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se presenta en la venta de energía por una empresa generadora comprada a otra / LUGAR DE CAUSACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA VENTA DE ENERGIA NO GENERADA – Es el lugar donde se encuentren las plantas generadoras De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley””. En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios públicos y dentro de ellos se encuentra el de energía. (…) La misma Ley 142 de 1994 define en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que «tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)» (Negrillas fuera de texto). Ahora bien, en cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen

tributario nacional y de las entidades territoriales y fija para el caso del impuesto de industria y comercio (…) [E]l artículo 51 de la Ley 383 de 1997 contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos, por ello hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión. (…) [E]l Legislador mediante el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 dispuso: Artículo 181. Impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. (Negrillas fuera de texto) (…) Esta disposición establece que las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica podrán ser gravadas sobre la base de su capacidad instalada en la respectiva central generadora. Como lo señaló esta Corporación en las Sentencias C-486 de 1997 y C-194 de 1998, se trata de un régimen especial en virtud del cual el monto de la obligación tributaria no depende de la magnitud de las operaciones realizadas, sino de las condiciones con que cuenta el sujeto pasivo para el desarrollo de su actividad. Finalmente, lo previsto en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 es objeto de precisión con la ley actualmente demandada, en el sentido de señalar que la energía producida que se comercializa se

encuentra sometida al mismo régimen tributario del artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.21 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 18 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7 / LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181

NOTA DE RELATORIA: Sobre el impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-587 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez NORMA INTERPRETATIVA – Es el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 sobre la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR LAS EMPRESAS NO GENERADORAS – Era el supuesto previsto en la Ley 383 de 1997 para gravarlas con el impuesto de industria y comercio siempre que los destinatarios no fueran usuarios finales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA POR LA PROPIA EMPRESA – Se rige por lo previsto en la Ley 1607 de 2012 y se entiende que en este caso hace parte de la actividad industrial El artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa. Conforme a lo establecido en los artículos 14 del Código Civil y 58 del Código de Régimen Político y Municipal, la norma objeto de análisis fija el alcance de la actividad

industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica. La disposición precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de energía continuará gravada como lo prevé el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. No existía regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras. La Corte Constitucional fue enfática en reconocer que en el régimen del impuesto de industria y comercio no existía una regla especial que gravara, de manera independiente, la comercialización de la energía eléctrica producida por las generadoras, pues como lo había precisado esta Sala en oportunidades anteriores, la actividad de comercialización regulada en el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 sólo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, en esas condiciones, no estaba contemplado, como lo confirma la Corte, el supuesto de hecho contrario, esto es, la venta de energía de empresas generadoras a usuarios finales. La comercialización de energía por empresas generadoras incluye la venta de energía a usuarios no regulados. En la sentencia trascrita, la Corte Constitucional se ocupó de analizar tres formas en que las empresas generadoras comercializan la energía generada, entre ellas, precisó, por ser la que interesa al caso concreto, la que se refiere a la venta de energía a través de contratos bilaterales con usuarios no regulados. Para la Corte, las actividades de comercialización descritas en la sentencia y realizadas por las empresas generadoras, están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la

Ley 1607 de 2012, toda vez que: i) se está en presencia de una misma actividad, la industrial, en la que el Legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio y que corresponde a la prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en consecuencia, ii) se aplica lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. La exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. Esta disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio. De acuerdo con lo anterior, se advierte que tanto la expedición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 como la sentencia de la C-587 de 2014 imponen a esta Sección la necesidad de realizar un análisis distinto del que había hecho en asuntos como el debatido en el presente caso, pues corresponde dar aplicación a la voluntad del legislador en cuanto al tratamiento que deben recibir las empresas generadoras cuando comercializan energía, teniendo en cuenta los lineamientos y condicionamientos efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia citada, para entender que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, como norma interpretativa se entiende incorporada a lo

dispuesto en la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 294 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287.3 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 35 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 11 / RESOLUCIÓN 054 DE 1994 - ARTÍCULO 1 (CREG) / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 14 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL - ARTÍCULO 58 / LEY 56 DE 1981ARTÍCULO 7

VENTA DE ENERGIA ELECTRICA A USUARIOS NO REGULADOS – Es una de las formas en que las empresas generadoras comercializan la energía / COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Está gravada conforme a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 al no estar demostrado que no fue producida por el propio contribuyente / ACTIVIDAD INDUSTRIAL POR COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Se presenta respecto a la comercialización de energía generada y tributa donde están ubicadas las plantas de generación. Reiteración de jurisprudencia [D]e acuerdo con el contrato aportado se advierte que la actora se comprometió a suministrarle a la Siderúrgica de Boyacá, la energía y potencia requeridas para el desarrollo de las actividades de la consumidora. En el contrato además se señala

expresamente que la Siderúrgica de Boyacá está clasificada, de acuerdo con la normativa de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, como un gran consumidor, razón por la cual es considerado un usuario no regulado. De acuerdo con la sentencia C-587 de 2014, que fue analizada en el acápite anterior, se advierte que una de las formas mediante las cuales las generadoras comercializan la energía y se relacionan con otros actores en el mercado, es precisamente la venta de energía a usuarios no regulados, mediante contratos bilaterales, lo cual se identifica con el nombre de mercado libre o mercado no regulado. (…) [A] la luz de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, la Sección entiende que la actividad realizada por EEPPMM en la jurisdicción del municipio de Tuta, encuadra como una actividad de comercialización de energía generada y, por ende, su actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía comercializada por la demandante, sólo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. (…) [L]a Sala concluye que la demandante no estaba obligada a declarar en el municipio de Tuta el impuesto de industria y comercio por el año gravable 1998, por cuanto la venta de energía realizada a la Siderúrgica de Boyacá, en dicho período, corresponde a una etapa de su actividad

industrial como generadora de energía y, por ende, solo está obligada a tributar en los términos del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, esto es, en donde se encuentran ubicadas las plantas generadoras, como está demostrado en el expediente.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181 / LEY 49 DE 1990ARTÍCULO 77 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tratamiento especial a la venta de energía al considerarla como una etapa de la actividad industrial en las empresas generadoras de energía consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 6 de julio de 2006, Exp. 25000-23-27-000-2002-01156-01(14384), M.P.

Dra. Ligia López Díaz NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-00616-01(19168)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TUTA - BOYACA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Boyacá. La

parte resolutiva del fallo apelado dispuso:

“PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones No. 000001 del 25 de julio de 2002 y 000006 de fecha 7 de noviembre de 2002, expedidas por la Tesorería Municipal de Tuta.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho DECLÁRASE que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. no deben suma alguna por concepto de la sanción impuesta.”1

ANTECEDENTES El 3 de abril de 2002, el municipio de Tuta (Boyacá) emplazó a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EEPPM), para que, dentro del término de un mes, cumpliera con la obligación de presentar la declaración tributaria de Impuestos de Industria y 1 Folio 330 Comercio Avisos y Tableros, por el período gravable 19982. La actora dio respuesta al emplazamiento en el sentido de indicar que no es sujeto pasivo del impuesto en esa jurisdicción3. El 25 de julio de 2002, el Municipio profirió la Resolución 000001 por la cual impuso a EEPPM sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio del año 1998, en una cuantía de $757.208.430,4. Previa interposición del recurso de reconsideración5, mediante la Resolución 000006 del 7 de noviembre de 20026, el Municipio confirmó el acto recurrido. DEMANDA Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EEPPM), en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó: “Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Municipio de Tuta (Boyacá):

1. Resolución Sanción No. 000001 del 25 de julio de 2002 por medio de la cual el Municipio de Tuta sanciona por no declarar a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. por una suma equivalente al 20% de los ingresos brutos determinados por el período gravable de 1998, para un total de SETECIENTOS CINCUENTA

Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL

CUATROCIENTOS TREINTA PESOS M.L. ($757.208.430)

2. Resolución No. 000006 del 7 de noviembre de 2002 Por medio de la cual se resuelve el recurso de Reconsideración contra la Resolución Sanción No. 000001 del 25 de julio de 2001.

3. Que se declare que las Empresas Públicas de Medellín no son sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio y Avisos en el 2 Folios 3 a 4 3 Fls. 11 a 16. 4 Fls. 5 a 10. 5 Fls. 18 a 35. 6 Fls. 38 a 41

Municipio de Tuta, por la vigencia de 1998, y que por lo tanto, no están obligadas a reconocer suma alguna al ente territorial por este concepto.

4. Que en consecuencia, las Empresas Públicas de Medellín tampoco están obligadas a declarar por el citado impuesto, ni a cancelar ninguna sanción por no presentar declaración de impuestos por concepto de impuesto de Industria Y comercio y Avisos en el municipio de TUTA en el período mencionado.

5. Que a título de restablecimiento, y en el evento de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sean obligadas por el

Municipio a cancelarle coactivamente suma alguna por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos, ésta sea devuelta con intereses comerciales.

6. Que se condene en costas al municipio.”7

Invocó como disposiciones violadas los artículos 31 de la Constitución Política y 51 de la Ley 383 de 1997. El concepto de la violación se sintetiza así: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. La generación de energía, de acuerdo con la Ley 383 de 1997, continúa rigiéndose por el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, por lo que la demandante al no ejercer ninguna actividad en la jurisdicción del municipio de Tuta, no se constituye como sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio en esa jurisdicción. La Ley 56 de 1981 regula lo atinente a las relaciones que surjan entre las entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales y los 7 Folios 95 y 96 municipios afectados por ellas, así como las compensaciones que se originen por esas relaciones. Además, establece que el impuesto de industria y comercio recaerá sobre la generación de energía y el transporte de energía eléctrica. La materia imponible es, en este caso, la propiedad de las obras para transmisión

y generación de energía eléctrica; la base gravable son los kilovatios instalados en la respectiva central generadora, y la tarifa es de $5 anuales por cada kilovatio instalado, reajustable de acuerdo con el porcentaje del índice nacional de incremento de costo de vida. El sujeto activo es el municipio en cuya jurisdicción está la central generadora, y el sujeto pasivo es la entidad propietaria de las obras. La Ley 14 de 1983 regula el impuesto de industria y comercio para las actividades de servicios, industrial y comercial, dentro de las cuales no se incluye la actividad de generación. La Ley 56 de 1981 es una ley especial, que grava la actividad de generación de energía con el impuesto de industria y comercio, bajo el criterio de compensación. En la sentencia C-486 de 1997, la Corte Constitucional concluyó que no existe incompatibilidad entre el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, ambas conservan su vigencia, y la Ley 56 es una norma especial. Por lo tanto, la demandante está obligada a cumplir el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, es decir, a pagar el impuesto de industria y comercio a los municipios donde están construidas sus plantas de generación de energía. En consecuencia, no está obligada a reconocer suma alguna al municipio de Tuta porque no tiene ninguna planta en su jurisdicción. Con la actuación del municipio demandado se viola el artículo 31 la Constitución Política dado que el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción debió ser decidido por un funcionario distinto al Tesorero Municipal,

puesto que éste ya había proferido el acto sancionatorio. De otra parte, el municipio de Tuta incluyó para la determinación de los ingresos que dieron origen a la sanción, la contribución de que trata la Ley 142 de 1994 y lo correspondiente al impuesto de timbre cuando éste se causó. La contribución y el impuesto mencionado tienen el carácter de ingresos tributarios y por ello no pueden ser base para otro impuesto. Sobre este punto transcribió apartes de la sentencia del 23 de febrero de 1996, Exp. 7428, M.P. Dr. Julio Enrique Correa Restrepo. OPOSICIÓN El apoderado del municipio de Tuta se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos. La demandante no puede ampararse en el hecho de tener como actividad principal en su objeto social la generación de energía, para concluir que la comercialización no puede ser objeto del impuesto, porque el hecho de que la actora haya desarrollado actividades de generación de energía, no significa que esta sea la única actividad que realiza, pues también ejecuta actividades de comercialización, porque no sólo vende la energía generada sino que, además, adquiere energía de terceros para su posterior comercialización, lo que la ubica dentro de la definición de actividad comercial, establecida en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983. La actividad desplegada por la actora en jurisdicción del municipio de Tuta fue la actividad comercial de prestar un servicio público domiciliario, al suministrar energía eléctrica a Siderúrgica de Boyacá S.A., en sus instalaciones ubicadas en este municipio. Por tal razón, la actora es una empresa de servicios públicos que está sometida a lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994 y 383 de 1997.

La demandante hace una fusión inadmisible de las dos leyes aplicables al sector eléctrico (leyes 56/81 y 14/83), para sustentar su no sujeción al impuesto en el Municipio de Tuta y afirma ser una empresa generadora de energía a quien es aplicable el régimen especial de la Ley 56 de 1981, por lo tanto, considera que debe tributar sobre la capacidad instalada. La aplicación de la Ley 56 de 1981 a la generación de energía eléctrica y a las Empresas Públicas de Medellín, no está en manos del contribuyente, sino que resulta de la facultad que el Legislador ha concedido a los Concejos Municipales para adoptar un régimen especial. Corresponde a cada ente territorial donde se desarrollen actividades de generación, en virtud de su autonomía, decidir si adopta el régimen especial de la Ley 56 de 1981, gravando la capacidad instalada o si, por el contrario, prefiere adoptar el régimen general de la Ley 14 de 1983 y, en ese caso, gravar los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la energía generada. Al respecto hace referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado8 que interpretó la expresión “podrán ser gravadas” contenida en el literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981. El Municipio de Tuta no puede aceptar que el hecho de considerar a la demandante como sujeto pasivo en otras jurisdicciones municipales, determine si es o no sujeto pasivo para el Municipio de Tuta; en otras palabras, ser contribuyente en un municipio no implica estar automáticamente excluido en otro. El Concejo Municipal de Tuta no ha adoptado la Ley 56 de 1981, por lo que no

puede pretenderse la aplicación de esta norma en su jurisdicción, y el hecho de que algún municipio donde la demandante genera energía haya adoptado ese régimen especial, no tiene efectos más que en esa jurisdicción municipal y no en las otras que no tienen relación con la actividad de generación de energía. La Ley 14 de 1983 no es muy clara en cuanto a la territorialidad y para evitar la doble tributación, fue complementada por la Ley 49 de 1990. Con base en las normas aludidas, se ha proferido reiterada jurisprudencia9, para evitar que se 8 Sentencia del 24 de julio de 2003, Exp. 13305, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, reiterada en sentencia del 25 de noviembre de 2004, Exp. 13848. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 10 de octubre de 2002, Exp. 13056 y del 8 de marzo de 2002, Exp. 12300. cobre el impuesto a ingresos comerciales que ya han tributado como ingresos industriales. Por consiguiente, el impuesto de industria y comercio, por actividad industrial, se paga teniendo como base los ingresos brutos, es decir, tiene como límite única y exclusivamente a los municipios que adopten el régimen general de la Ley 14 de

1983. Este régimen no puede sustituir el régimen especial, porque éste no grava la actividad industrial y, además, porque no grava los ingresos brutos.

Sin embargo, para que los ingresos por comercialización de energía puedan considerarse como fase final de la actividad industrial de generación, como lo sostiene la actora, debe demostrarse que fue gravada dicha actividad y además, el

pago del tributo por los ingresos de la comercialización de la energía generada. En el presente caso, es incontrovertible el hecho de que la energía vendida por la actora no solo proviene de sus plantas generadoras, sino que, en alguna proporción, es adquirida a terceros para su posterior comercialización, es decir, que la empresa actúa tanto como generador como comercializador y, en consecuencia, debe pagar el impuesto proporcional correspondiente, motivo por el cual, es procedente la sanción por no declarar. La empresa, como vendedora de energía a Siderúrgica de Boyacá S.A., usuario final ubicado en el Municipio de Tuta, desarrolla un servicio público domiciliario y, consecuencialmente, debe tributar de acuerdo con lo preceptuado en el primer inciso del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, pero sin que le sean aplicables las otras reglas de esa disposición. En cuanto a la presunta vulneración del artículo 31 de la Constitución Política, referente al principio de la doble instancia, considera que no puede obligarse a un pequeño municipio como Tuta, a adoptar una estructura orgánica como la del Gobierno Nacional, para complacer a un contribuyente en lo atinente a que sus recursos sean decididos por funcionarios distintos, o a ampliar su planta de personal solo para ejercer la fiscalización que le corresponde. Lo importante es garantizar el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de los contribuyentes. Por último, la base de la sanción por no declarar es la establecida en el artículo 643 del Estatuto Tributario y no es aceptable el argumento de la actora según el cual se violaría el principio de que un impuesto no puede ser base de otro, porque en este caso, no se trata de un impuesto sino de una sanción.

SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos demandados por las razones que se resumen a continuación. Estimó el a quo, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado10, que las empresas generadoras de energía eléctrica son gravadas con el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial de generación de energía eléctrica, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, sin que ello se contraponga a la regulación general del tributo contenida en la Ley 14 de 1983, pero en todo caso sin que pueda aplicarse en forma concurrente con la citada Ley 14, dado el carácter especial de la mencionada Ley 56. El Tribunal señaló que quienes realicen actividades de transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás labores complementarias, pagan el impuesto de industria y comercio de conformidad con las disposiciones de la Ley 56 de 1981, siempre que sean propietarias de las obras destinadas a la generación de energía eléctrica, en el lugar donde se encuentre instalada la respectiva planta, mientras que aquellos que realicen dichas actividades sin 10 Sentencias del 8 de marzo de 2002, Exp. 12300, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 15 de febrero de 2007, Exp. 15373, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. poseer la calidad de propietarios, pagan el tributo de acuerdo con la Ley 14 de 1983. Concluyó el a quo que los actos acusados son nulos porque impusieron a la actora una sanción por no declarar y pagar el tributo en el año 1998, cuando no estaba

obligada toda vez que es propietaria de la planta de generación de energía, la cual no está dentro de la jurisdicción de Tuta. RECURSO DE APELACIÓN El Municipio de Tuta, inconforme con la decisión de primera instancia, apeló la decisión con un extenso escrito en el que incluye gráficos y análisis detallados de la actividad realizada por la demandante y de los conceptos de generación, comercialización y servicio público domiciliario de energía. Luego de transcribir las Resoluciones CREG 054 y 055 de 1994 sobre las actividades de generación y de comercialización, resaltó que en las transacciones de venta o de compra de energía no puede participar de manera directa un consumidor final. La única forma como los generadores pueden vender su producción es a través del mercado mayorista vendiendo la energía mediante contratos de largo plazo a otros generadores o a los comercializadores mas no a los usuarios finales, estos ultimos tampoco pueden participar en el mercado de corto plazo en bolsa. La demandante está obligada a separar la contabilidad de las diferentes actividades que llegare a desarrollar una empresa que presta el servicio público de energía eléctrica, sin embargo, ha ocultado o disimulado ese hecho ante los estrados judiciales, para hacerse ver como ejecutora de una única actividad, la de generación, con claro propósito de eludir el impuesto de industria y comercio a que está obligada por cada una de las actividades que realiza, sin que tenga que presentarse problemas de doble tributación porque su contabilidad debe estar separada. Con base en la información suministrada en la página web de EPM, precisó que la demandante señala que EPM atiende el área metropolitana de Medellín y los

municipios de Antioquia, a su vez participa en varios negocios del servicio de energía eléctrica como es la generación, la distribución y la comercialización. Sostuvo que el Tribunal concretó el problema jurídico en si la actora estaba obligada a declarar ICA por concepto de la actividad de generación de energía eléctrica, cuando el asunto discutido en la actuación administrativa era si estaba obligada a declarar el impuesto causado por la prestación de un servicio público domiciliario en el municipio donde se ubica el usuario final. La decisión del a quo partió de un supuesto equívoco al otorgarle la calidad de hecho probado a que la energía vendida a Siderúrgica de Boyacá, ahora DIACO, por EEPPM en el Municipio de Tuta, corresponde a la energía generada por la actora, sin que obrara en el expediente prueba de esta aseveración. No puede confundirse la normativa tributaria de los servicios públicos domiciliarios, con la regulación tributaria que rige el servicio complementario de generación de energía. Si bien la Ley 383 de 1997 estableció una regla de causación especial para la generación eléctrica, remitiéndola a la Ley 56 de 1981, esto no significa que la tributación como servicio público domiciliario esté condicionada a que la empresa prestadora del servicio no sea una empresa generadora porque, en ese caso, solo se le aplicaría la normativa especial. Es innegable que puede existir conflicto entre las diferentes reglas de causación que dispuso el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, puesto que es posible que una misma empresa desarrolle simultáneamente varias de las actividades a que se

refiere la norma, por ejemplo, generar energía y prestar el servicio público domiciliario al usuario final. La norma no estableció ningún tipo de preeminencia o primacía de una regla sobre la otra, pero sí una regla para evitar la doble tributación y la consagró en el parágrafo del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, en el sentido de prohibir gravar más de una vez los ingresos obtenidos por la misma actividad. Dado que el asunto versa sobre la prestación de un servicio público domiciliario (energía eléctrica) y no sobre la comercialización de un producto cualquiera, la regla que debe aplicarse para evitar la doble tributación es la del parágrafo 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, es decir, con la reg