CE-SECCION CUARTA-15001-23-31-000-2003-02054-01(16014)-2006

CONCILIACION - Definición / CONCILIACION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Actos susceptibles de conciliación / ACUERDO DE PAGO POR APORTES PARAFISCALES - Por ser de naturaleza tributaria no puede ser sometido a conciliación / CONTROVERSIAS TRIBUTARIAS - No pueden ser objeto de conciliación según la ley 446 de 1998 / CONCILIACION TRIBUTARIA - No procede conforme a la Ley 446 de 1998 / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Al carecer de personería jurídica la representación recae en cabeza del Gobernador De conformidad con el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. El artículo 65 íb. prevé que serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. La Sala advierte que en el sub examine la conciliación hace referencia a un acuerdo de pago por medio del cual la Asamblea Departamental de Boyacá se compromete a cancelar las sumas adeudadas al ICBF por concepto de aportes parafiscales correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001. De acuerdo con lo anterior esta Corporación establece que la materia objeto de conciliación entre las entidades antes señaladas hace referencia a un asunto de naturaleza tributaria como son las contribuciones parafiscales, lo cual de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 70 de la Ley

446 de 1998 antes transcrito, no puede ser sometido a conciliación. Así las cosas, la Sala confirmará el auto recurrido pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Finalmente resulta necesario precisar de un lado, que como lo advirtió el Doctor Iregui, Magistrado integrante del Tribunal Administrativo de Boyacá, la Asamblea Departamental carece de personería jurídica y por tanto la representación legal de la Corporación recae en cabeza del Gobernador de conformidad con el artículo 303 de la Constitución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., julio diecinueve (19) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 15001-23-31-000-2003-02054-01(16014)

Actor: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Referencia: Apelación auto AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la providencia de septiembre 1° del 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se improbó el acuerdo conciliatorio realizado entre el

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Asamblea Departamental de Boyacá. ANTECEDENTES El 18 de junio del 2003 (fl. 12) la Asamblea Departamental a través de apoderado acudió a la Procuraduría Judicial ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, para solicitar que señale fecha y hora para llevar a cabo diligencia de conciliación

extrajudicial con la Representante Legal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en relación con las sumas adeudadas por su representada por concepto de aportes parafiscales correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001 de acuerdo con las cuotas expuestas en el Oficio PE-020 del 1° de abril del 2003 (fl. 8). La anterior solicitud fue admitida el 26 de junio del 2003 (fl. 13), por el Procurador 45 Judicial de Asuntos Administrativos, al encontrar que reúne los requisitos previstos en el artículo 6° del Decreto 2511 de 1998, reglamentario de la Ley 446 de 1998. Señaló el 30 de julio del 2003 a las 4 p.m. para realizar la audiencia de ‘conciliación prejudicial’, frente a lo cual el ICBF solicitó aplazamiento con fundamento en que no se pudo realizar el Comité de Defensa Judicial Nacional y sin el acta de éste no se expide el respectivo poder para asistir a la conciliación. (fl. 46) El 29 de julio del 2003 (fl. 17) la Procuraduría Judicial fijó como nueva fecha para celebrar la audiencia de conciliación el 14 de agosto a las 2:30 p.m, la cual fue aplazada a solicitud del ICBF (fl. 18) y en consecuencia el Ministerio Público la programó para el día 23 de septiembre del 2003 a las 3 p.m. (fl. 19) El 23 de septiembre del 2003 (fls. 26 a 28) se lleva a cabo la audiencia de conciliación extrajudicial en la que se dispuso conciliar el valor adeudado así: “La

Asamblea Departamental de Boyacá cancelará por concepto de capital la suma de $78.730.583, cantidad a la cual se le aplicará el 6% anual por concepto de intereses moratorios contados a partir del 16 de diciembre del 2002, fecha en la que cobra ejecutoria la Resolución No. 1379 del 5 de noviembre del 2002 hasta el día de la celebración de la presente diligencia, (…). Igualmente se establece la cancelación de un interés de financiación equivalente al 6% anual por el término de 10 meses pactados como fecha de pago, intereses calculados sobre saldos. De acuerdo a ésta fórmula de arreglo la cantidad asciende a $84.488.380.oo, suma esta que la entidad obligada pagará en 10 cuotas iguales a razón de $8.488.838.oo cada una, suma que incluye tanto los intereses moratorios, como los de financiación y capital. La primera cuota será cancelada dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del auto que apruebe el acuerdo por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, y después de esta una cada 30 días calendario de manera sucesiva hasta completar las 10 cuotas” (fl. 27). El anterior acuerdo fue aprobado por la Procuraduría Delegada y dispuso el envío del expediente al Tribunal Administrativo de Boyacá. El 14 de octubre del 2003 (fl. 30) el expediente fue repartido en el Tribunal Administrativo de Boyacá. EL AUTO APELADO El a quo a través de providencia de 1° de septiembre del 2004 improbó el acuerdo conciliatorio realizado entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la

Asamblea del Departamento de Boyacá. Explica que el fundamento jurídico de la conciliación se sustenta en la obligación de cancelar los aportes parafiscales al ICBF (Leyes 7 de 1979, 8 de 1988 y 27 de 1994 y D. R. No. 2388/79). Indica que la revisión que el ente beneficiario de los aportes efectúa a la contabilidad de la dependencia obligada, estableció el comportamiento omisivo de la Asamblea Departamental de Boyacá al no presupuestar o no ejecutar los pagos legalmente correspondientes, por esta razón es indiscutible la legalidad de la petición y la pertinencia de su satisfacción como medida para evitar el trámite de un proceso de jurisdicción coactiva. Argumenta que de conformidad con el artículo 75 de la Ley 446 de 1998, la legalidad de los actos de conciliación realizados por las entidades y organismos de derecho público del orden nacional, departamental y distrital están condicionados a la intervención del comité de conciliación respectivo. Indica que en el caso operó el comité de conciliación del ICBF, pero no existe prueba alguna de procedimiento análogo surtido en el seno de la Asamblea Departamental. Precisa que del alcance normativo del artículo 75 de la Ley en mención no se diferencia la figura de la descentralización del aspecto puramente orgánico de mera desconcentración, lo cual conduce a aceptar que también las dependencias con autonomía administrativa y presupuestal pero sin personería jurídica, como lo es la Asamblea Departamental de Boyacá, deben constituir comité de conciliación para poder operar válidamente en la celebración de los actos conciliatorios.

Indica que no se pueden dejar los asuntos patrimoniales de la entidad en la omnímoda voluntad de su representante, exenta de la necesaria racionalización que todo asunto público administrativo debe poseer por orden legal. Agrega que si bien se podría argumentar que en el caso se trata de un acuerdo ínter administrativo y que por consiguiente no es necesario la intervención del comité de conciliación, la ley no los exonera de esas condiciones de racionalidad de sus compromisos y por lo tanto, les será exigible la observancia plena de las condiciones de legalidad establecidas de modo general. ACLARACION DE VOTO El Doctor Francisco Antonio Iregui Iregui, Magistrado integrante del Tribunal Administrativo de Boyacá, aclaró su voto en el sentido de indicar la Asamblea de un departamento, carece de personería jurídica para comparecer en juicio por sí misma, atributo que sólo puede predicarse del Departamento como entidad territorial. Agregó que el mecanismo judicial adecuado para el pago de lo adeudado por la Asamblea Departamental es el previsto para el cobro por jurisdicción coactiva, que escapa a la órbita de competencia de ésta jurisdicción, en la que no está prevista la posibilidad de la conciliación extrajudicial, conforme lo establece el artículo 70 de la Ley 446 de 1998. EL RECURSO El Procurador 45 Judicial – Asuntos Administrativos interpone recurso de apelación el cual se fundamenta en los siguientes argumentos: Precisa que cuando la Asamblea Departamental advirtió que era inevitable el pago de lo adeudado por concepto de las cuotas parafiscales, porque el ICBF amenazaba con el cobro coactivo, resulta sensata la proposición de la conciliación

por parte de la Asamblea porque a través de ese mecanismo tenía la posibilidad de proponer una forma de pago escalonada para garantizar el cumplimiento de la obligación. Considera que no era necesaria la intervención del Comité de Conciliaciones de la Asamblea Departamental porque dicho organismo tiene una función eminentemente asesora y sus recomendaciones tienen algún valor cuando se trata de asuntos de cierta complejidad respecto de los cuales el ordenador no pueda tener todo el conocimiento para dilucidar si se debe o no conciliar determinado asunto, pero donde las cosas son obvias, exigir la presencia del Comité parece caer en el campo del ‘papeleo inútil’. Sostiene que siendo un Comité Asesor, sus criterios deben tomarse como una mera recomendación, porque si se le atribuye una función decisoria, se sustituiría al ordenador del gasto y entonces el que debe concurrir a la conciliación no es el representante legal de la entidad sino el Presidente de dicho Comité. Agrega que no se puede admitir que sin la orientación de tal Comité no se puede tomar una decisión pues equivale a crearle un imposible de solución a los problemas que cotidianamente afrontan los representantes del Estado en sus diferentes niveles. Frente a la aclaración de voto señala que si bien el mecanismo adecuado en el caso es el cobro de lo adeudado por la jurisdicción coactiva, éste resulta lento y engorroso y la justicia alternativa como es la conciliación, es la que brinda instrumentos ágiles, comprensibles y legales para resolver conflictos y soslayarla para privilegiar ciertos formalismos equivale a recomendar el pleito formal para

alcanzar la misma solución, acrecentada en contra del propio Estado por el solo paso del tiempo. Concluye que la conciliación realizada ante la Procuraduría merece aprobación porque ella condensa la voluntad de las partes, no es violatoria de la ley y tampoco es lesiva para el patrimonio público. TRAMITE PROCESAL El presente asunto fue repartido a la Sección Tercera de esta Corporación el 30 de junio del 2005 (fl. 43) y mediante auto de 25 de agosto siguiente fue admitido el recurso por el Magistrado Sustanciador (fl. 45). A través de providencia de 3 de abril del 2006, la Magistrada Conductora del proceso (E) decide remitirlo por competencia a la Sección Cuarta, donde fue repartido el 25 de mayo del 2006 y el Despacho Sustanciador dicta auto de 2 de junio del 2006 por el cual avoca su conocimiento. (fl. 4) PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. El artículo 65 íb. prevé que serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. Ahora bien, en materia contencioso administrativa el artículo 70 de la Ley en mención reza así:

ARTICULO 70. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACION. El

artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así:

"Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. PARAGRAFO 1o. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. PARAGRAFO 2o. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario." (Subrayas fuera de texto). La Sala advierte que en el sub examine la conciliación hace referencia a un acuerdo de pago por medio del cual la Asamblea Departamental de Boyacá se compromete a cancelar las sumas adeudadas al ICBF por concepto de aportes parafiscales correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001. De acuerdo con lo anterior esta Corporación establece que la materia objeto de conciliación entre las entidades antes señaladas hace referencia a un asunto de naturaleza tributaria como son las contribuciones parafiscales, lo cual de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 70 de la Ley 446 de 1998 antes transcrito, no puede ser sometido a conciliación. Así las cosas, la Sala confirmará el auto recurrido pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Finalmente resulta necesario precisar de un lado, que como lo advirtió el Doctor

Iregui, Magistrado integrante del Tribunal Administrativo de Boyacá, la Asamblea Departamental carece de personería jurídica y por tanto la representación legal de la Corporación recae en cabeza del Gobernador de conformidad con el artículo 303 de la Constitución y de otro, que bien podría realizarse conciliación respecto de los intereses por no tener ellos carácter tributario pero no procede su aprobación en el presente caso si se tiene en cuenta que tal como aparecen conciliados en el acta la tarifa acordada pende de la suma conciliada por concepto de capital. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E: Confírmase el auto de 1° de septiembre del 2004, objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario