CE-SECCION CUARTA-15001-23-31-000-2003-02916-01(17656)-2009

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO SOBRE LA EXTRACCION Y EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS - Procede la suspensión provisional por exceder la facultad impositiva Se encontró ajustados los argumentos del accionante, según los cuales el ente territorial desborda la facultad impositiva al gravar con el impuesto de industria y comercio, la extracción y explotación de hidrocarburos, actividades exentas de todo impuesto departamental y municipal, como lo dispone el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953; además, porque los pozos petroleros no hacen parte de las minas sujetas al gravamen según lo previsto en el literal c) del artículo 7° de la Ley 56 de 1981. LEY 56 DE 1981 - No derogo el Código de petróleos De la revisión de estas normas, no es claro que la Ley 56 de 1981 haya derogado el Código de Petróleos, ni siquiera la exención contenida en el artículo 16, como lo afirma el apelante, pues el legislador en la norma no lo señaló expresamente. SUSPENSION PROVISIONAL - Procede cuando la violación a la norma superior es manifiesta Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión del a quo, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 043 DE 2001 CONCEJO MUNICIPAL DE PUERTO BOYACA – ARTICULO 12 (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-02916-01(17656)

Actor: ABEL ARCADIO CUPAJITA RUEDA

Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO BOYACA AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Municipio de Puerto Boyacá, contra el auto admisorio de la demanda del 21 de octubre de 2008 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en particular del ordinal 4° que concede la suspensión provisional del artículo “Décimo Segundo” [sic] del Acuerdo 043 de 2001 del Concejo Municipal.

ANTECEDENTES El ciudadano ABEL ARCADIO CUPAJITA RUEDA, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad parcial y la suspensión provisional del artículo “Décimo Segundo” [sic] del Acuerdo 043 de 2001 del Concejo Municipal de Puerto Boyacá, cuyo texto dice: “Artículo Décimo Segundo: De conformidad con el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 la extracción y explotación de hidrocarburos será[n] gravadas, a partir del 01 de enero de 2002, con un impuesto de

industria y comercio equivalente al tres por ciento (3%) del valor del crudo en boca de mina determinado por el Ministerio de Minas y Energía.

Parágrafo: La liquidación y pago de los contribuyentes, del impuesto contemplado en este artículo, será bimensual conforme a los plazos establecidos en el artículo anterior” [v. fl. 4 c.p.].

El demandante solicitó la suspensión provisional de los apartes subrayados, por estimar que de la confrontación directa con los artículos 287 [num 3] y 313 [num 4] de la Constitución Nacional, 16 del Decreto 1056 de 1953 y 7 [lit c)] de la Ley 56 de 1981, se advierte que la infracción de tales normas, es manifiesta. Sostiene que al gravar con el impuesto de industria y comercio la extracción y explotación de hidrocarburos, se desconoce dicha normatividad, pues de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, tales actividades están exentas de cualquier tributo y según el literal c) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981, solo pueden ser gravadas con ICA “las minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, según la determinación del valor del mineral en boca de mina que haga el Ministerio” [fls. 13 y s.s.]. EL AUTO RECURRIDO El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante auto de 21 de octubre de 2008, admitió la demanda y concedió “la solicitud de suspensión provisional del artículo décimo segundo [sic] del Acuerdo 043 de 2001” [fl. 52]. El a quo estimó que el ente territorial desbordó la facultad impositiva territorial, toda

vez que el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, prohíbe a los departamentos y municipios gravar la actividad petrolera y considera que el ente territorial somete la extracción y explotación de hidrocarburos con ICA, con fundamento en la ley 56 de 1981, como si se tratara de una actividad industrial. De otra parte, consideró que de la confrontación del artículo acusado con las normas superiores invocadas, surge prima facie el quebrantamiento aducido, porque el ente territorial gravó la extracción y explotación de hidrocarburos con el impuesto de industria y comercio equivalente al 3% del valor del crudo en boca de mina, con fundamento en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, como si fuera una actividad industrial. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada por intermedio de apoderada, interpuso el recurso de apelación contra la providencia anterior, en cuanto decretó la suspensión provisional de la norma demandada; solicita se revoque y en su lugar se deniegue tal petición, sustentado en lo siguiente:

1. El Decreto 1053 [sic] de 1953, fue derogado tácitamente por la Ley 51 [sic] de 1981, artículo 7°, según el cual “Las entidades propietarias de explotaciones de canteras o minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, podrán ser gravadas con impuesto de industria y comercio, por los respectivos municipios, limitado al 3% del valor del mineral en boca de mina, determinado actualmente por el Ministerio de Minas y Energía”.

Explica que en esta ley se apoyó el ente territorial para gravar con ICA la

explotación y extracción de hidrocarburos, dado que el petróleo no pertenece al grupo de la sal, ni de las esmeraldas, ni de los metales preciosos y además, la ajustó al límite fijado por el legislador.

2. Con fundamento en el artículo 338 de la Constitución Nacional adoptó la disposición demandada, toda vez que el mismo faculta a los municipios para fijar los elementos del tributo.

3. Pide se dé aplicación a la excepción de ilegalidad o de inconstitucionalidad del Decreto 1056 de 1953, por ser abiertamente contrario al artículo 338 de la Carta

Fundamental.

4. Reitera que la Ley 51 [sic] de 1981 derogó tácitamente el Decreto 1056 de 1953 y se refiere al concepto de derogatoria de las normas.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: Se apela la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá que suspendió de manera provisional el artículo duodécimo del Acuerdo 043 de 2001, por infringir de manera manifiesta el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953.

El municipio demandado apela tal decisión, porque a su juicio este Decreto fue derogado por la Ley 51 [sic] de 1981. Sea lo primero precisar que aunque el apelante en su escrito de manera expresa se refiere a la “Ley 51 de 1981”, debe entenderse que se trata de la Ley 56 de 1981, mencionada en la norma demandada. En efecto, en el artículo acusado del Acuerdo 043 de 2001, se lee: “de conformidad con el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 la extracción y explotación de

hidrocarburos” serán gravadas con el impuesto de industria y comercio …” El Tribunal encontró ajustados los argumentos del accionante, según los cuales el ente territorial desborda la facultad impositiva al gravar con el impuesto de industria y comercio, la extracción y explotación de hidrocarburos, actividades exentas de todo impuesto departamental y municipal, como lo dispone el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953; además, porque los pozos petroleros no hacen parte de las minas sujetas al gravamen según lo previsto en el literal c) del artículo 7° de la Ley 56 de 1981. Ahora bien, la parte recurrente sostiene que el Decreto 1056 de 1953 [art. 16], en el que el a quo sustentó su decisión, fue derogado tácitamente por la Ley 56 de 1981, por lo que fue con fundamento en el artículo 7° de esta última Ley, que el Municipio expidió la norma acusada. Al respecto la Sala advierte, que las normas antes indicadas disponen: Artículo 7°. “Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: “a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos anuales ($5,oo) por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora. “El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios

afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior. “b) Las entidades públicas que realicen obras de acueducto, alcantarillados, riegos, o simple regulación de caudales no asociada a generación eléctrica, no pagarán impuestos de industria y comercio “c) Las entidades propietarias de explotaciones de canteras o minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, podrán ser gravadas con impuesto de industria y comercio, por los respectivos municipios, limitado al 3% del valor del mineral en boca de mina, determinado actualmente por el Ministerio de Minas y Energía [Se subraya]. “PARAGRAFO. Las entidades públicas propietarias de las obras de que aquí se trata no estarán obligadas a pagar compensaciones o beneficios adicionales a los que esta Ley establece con motivo de la ejecución de dichas obras. Por su parte, el Decreto 1056 de 1953, compilador de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes sobre petróleos, en el artículo 16, consagra una exención a las actividades relacionadas con este recurso en los siguientes términos: “La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales,

directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial [Se subraya]. “…” De la revisión de estas normas, no es claro que la Ley 56 de 1981 haya derogado el Código de Petróleos, ni siquiera la exención contenida en el artículo 16, como lo afirma el apelante, pues el legislador en la norma no lo señaló expresamente. Para establecer si operó la derogatoria tácita aducida, habría que realizarse un estudio de fondo sobre dicha norma, así como de las que regulan de manera integral el impuesto de industria y comercio y los recursos naturales no renovables, como es el petróleo, de propiedad de la Nación conforme lo consagra el artículo 332 de la Constitución Nacional, análisis propio de la sentencia y no de este momento procesal. En cuanto a la aplicación a la “excepción de ilegalidad o de inconstitucionalidad del Decreto 1056 de 1953”, es otro aspecto que deberá resolverse al decidir de fondo el asunto. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión del a quo, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E :

Confírmase el auto de 21 de octubre de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en cuanto declaró la suspensión provisional del acto demandado. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidenta de la Sala

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ